裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2696號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2696號上訴人即被告甲○○
國民
號（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院97年度訴字第713號中華民國97年9月24日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度毒偵字第839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年1月21日以88年度毒聲字第46號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年2月21日以87年度偵字第8751號不起訴處分確定；又於89年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於89年7月13日以89年度毒聲字第4116號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年8月24日以89年度毒偵字第5320號不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即之92年間，再因3犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年6月19日入臺中戒治所執行強制戒治，迄93年1月9日因毒品危害防制條例修正而出所，刑事案件部分，並經同上法院於92年10月9日以92年度訴字第1999號判決判處有期徒刑10月，92年11月3日確定；又於92年間，因施用毒品案件，經同上法院於93年3月12日以92年度易字第2337號判決判處有期徒刑3月，93年4月22日確定，上開2有罪確定判決，再經同上法院以93年度聲字第1414號裁定合併定其應執行有期徒刑為1年確定，於93年1月9日入監執行，於94年1月4日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為94年1月8日，累進縮刑4日）。
二、詎 呂坤害 仍不知戒絕毒癮，基於同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於97年4月8日或9日某時許，在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號其住處內，以將第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命一併放入玻璃球吸食器內用火燒烤後施用所產生的煙霧之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於97年4月10日下午23時40分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號前查獲，並當場扣得第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0764公克），經警於翌（11日）日凌晨1時30分許採其尿液送驗，結果分呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料於本院97年11月28日上午9時30分行準備程序中均表訕沒有意見等語（本院卷第32、33頁），且未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、程序事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告於本院審理中聲請傳喚 施慶祥 （於本院行準備程序中又稱係 鄭慶成 ）、 陳嘉凌 2人到庭為證，資以證明為警扣扣之第1級毒品海洛因1小包非所持有、暨伊並未施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命等云云。此查，被告聲請傳喚施慶祥、陳嘉凌2人到庭為證，除未明確陳述該2證人確切之住居所供法院傳喚外，且被告於警詢中、原審法院97年9月10日下午14時30分審理中皆已供認稱扣案之第1級毒品海洛因1小包係伊於為警查獲前2、3日向綽號「 阿草 」之人拿取，為伊所持有等語（偵查卷第9頁第22～25行、原審卷第48頁第3～11行），於原審法院97年9月10日下午14時30分審理中更供認伊確有起訴書所指施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命犯行（原審卷第48頁第3～11行）等語，且經警採集被告之尿液送鑑結果，亦分呈有甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，是被告於待證事實已明之情況下再行聲請傳換施慶祥、陳嘉凌2人到庭為證即無必要，應予以駁回。
參、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告） 呂昆海 對於上開犯罪事實矢口否認，辯稱：伊並未施用毒品云云。
二、惟查：㈠上開犯罪事實業據被告於原審法院行準備程序中、審理中為
自白認罪供述；且被告上開自白認罪供述，除有南投縣政府警察局刑事警察大隊製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\\無應扣押之物證明書、尿液真實姓名表各1件（97年度偵字第1664號偵查卷第12～17頁）在卷為憑外，經警採集被告之尿液送檢驗結果，亦分呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，有「詮昕科技股份有限公司」出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（同上偵查卷第48頁）附卷可資佐證；再被告持有而經警查扣之白色粉末1小包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，亦係第1級毒品海洛因（驗餘淨重0.0764公克），有該院草屯鑑字第0970003545號鑑定書1紙在卷可佐（同上偵查卷第45頁）。
㈡又參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒
）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於8小時之內，即有80%之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之90%再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部80年5月7日（80）鑑驗字第1746號函影本1份附於原審卷可參。從而，被告於原審法院行準備程序、審理中自 白伊 有於97年4月8日、或9日某時，同時施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命1次之犯行，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之證據；是被告於本院審理中所抗辯稱伊未施用毒品云云，自不足以採信。
㈢次按現行毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及
「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議決議參照。）。再按最高法院針對97年度刑議字第3號法律問題提案（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第17號）所提出「毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2次強制戒治期滿5年後，第3次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰？」之法律問題，業於97年9月9日之97年度第5次刑事庭會議作出決議採甲說即肯定說，內容為「按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯』、『5年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」此有最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照。
而犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年1月21日以88年度毒聲字第46號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年2月21日以87年度偵字第8751號不起訴處分確定；又於89年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於89年7月13日以89年度毒聲字第4116號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年8月24日以89年度毒偵字第5320號不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即之92年間，再因3犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年6月19日入臺中戒治所執行強制戒治，迄93年1月9日因毒品危害防制條例修正而出所之情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可按。揆之上開最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨，本件被告既於毒品危害防制條例修正前，在88年間初犯施用毒品罪，又於5年內即在89年間及92年6月間再犯施用毒品罪前後共達3次，該第3次犯行並經依修正前毒品危害防制條例規定為追訴處罰同時施以強制戒治（被告此次強制戒治程序於93年1月9日因法律修正釋放），即屬5年內再犯並經依法追訴處罰之情形，檢察官本案起訴被告於97年4月8日、或9日某時，再行同時施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命1次之犯行，縱在被告該第2次犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條、第23條第2項規定予以處罰至明。
㈣是綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
三㈠按海洛因、甲基安非他命分屬為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第1、2級毒品。是核被告所為，係犯同條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪。被告持有第1、2級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告係同時將第1級毒品海洛因、及第2級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸聞煙霧施用之，已如上述，是被告係以一施用行為同時施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第1級毒品罪論處，公訴人於此認應予數罪併罰，依上開論述，即尚有誤會，附此敘明。再查，被告前犯有如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒、暨多次判處有期徒刑之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，暨科處有期徒刑，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯見無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，更於犯後飾詞矯辯，態度欠佳，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年，資以懲儆。
㈡扣案之白色粉末1小包為第1級毒品海洛因（驗餘淨重0.0764
克），連同其外包裝已無法與該第1級毒品海洛因析離，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。末按被告持以供施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命使用之吸食器1個並未扣案，不能證明尚屬存在，且非違禁物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
四、原審判決，以被告上開犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定予以論科，復爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，並有多次施用毒品之犯罪紀錄，顯見陷溺於施用毒品而無法自制，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，及於犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年等之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。
五、至於原審判決就供被告施用本案毒品使用，並未扣案之吸食器，漏未說明不予沒收之理由，已由本院予以補充說明，且此並非應沒收之物，自不另作為撤銷原審判決之理由，並此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國97年12月31日