裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2898號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2898號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 林錦隆 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2867號中華民國97年10月7日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第6740號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國（以下同）間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7月及8月，於95年10月23日執行完畢。竟仍不知警惕，利用其電話號碼0000-000000及0000-000000號為聯絡之管道，並經證人 陳杰綸 以其電話號碼0000-000000號聯絡，於97年3月7日晚間9時許，在臺中市○○路與大智路口之「德安百貨公司」前，以第2級毒品甲基安非他命售價每公克新臺幣（以下同）1000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命2公克予陳杰綸。嗣於同年月11日，員警在臺中市○○區○○路269之25號旁之停車場，查獲乙○○持有行動電話4支（電話號碼分別為0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號）及內裝第2級毒品甲基安非他命16小包（毛重26.18）之手提包，並在其租屋處即臺中市○○區○○路2段268號11樓之13室內，起出販賣第2級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤、分裝袋若干（含杓子1支）等物。於查獲途中，陳杰綸又撥打乙○○之上開電話號碼，欲向乙○○再購買第2級毒品甲基安非他命2公克，員警乃在太原路及崇德路交岔路口處，查獲陳杰綸到案，進而獲悉乙○○上開販賣第2級毒品甲基安非他命之事實；因認被告乙○○涉犯販賣第2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、本件檢察官於起訴書認定被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告辯詞反覆不定，且被告與證人陳杰綸於偵查中關於合資購買毒品之供述交代不清，應屬虛構不足採信；又有陳杰綸於警詢時之指證，及經勘驗陳杰綸之警詢錄音帶，其回答雖略有僵硬及用詞不自然之情形，惟並無頭暈、緊張之情形，有勘驗筆錄附卷可稽；復有臺中市警察局第2分局搜索扣押筆錄、查獲之第2級毒品甲基安非他命照片2張、電話號碼0000-000000號之通聯紀錄、陳杰綸之行動電話翻拍照片1張、內政部警政署刑事警察局97年4月16日刑鑑字第0970049706號鑑定書附卷及被告所有之行動電話2支（電話號碼分別為0000-000000、0000-000000號）、第2級毒品甲基安非他命16小包（毛重26.18公克）、電子磅秤、分裝袋若干（含杓子1支）等物扣案可資佐憑為其主要論據。經訊據被告固不否認伊有於上開時、地為警查獲，並扣得上開物品等情不諱，惟堅決否認伊犯有檢察官於起訴書所指上述販賣第2級毒品之犯行，辯稱：伊並無於起訴書所載之時、地販賣或交付甲基安非他命予陳杰綸，且伊與陳杰綸於97年3月7日並無任何通聯，足見陳杰綸之警詢證述與事實不符，伊確無販賣第第2級毒品之犯行等語。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「本案檢察官提起上訴無非係以陳杰綸之證述為據，惟陳杰綸之證述係不足採信，因於97年3月7日當日並無陳杰綸與被告之通聯紀錄，陳杰綸之證稱於該日以電話與被告聯絡購買毒品云云顯屬不實，不足以執此作為不利被告之認定，另於97年3月7日至97年3月11日亦無陳杰綸與被告之通聯，本案顯無被告販賣第2級毒品之證據，請求駁回檢察官上訴。」等語，資以辯護。
四、經查：㈠⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之1所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，如警詢或偵查中之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院97年度臺上字第4488號判決意旨參照）。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第依刑事訴訟法第159條之2定有明文，而該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況觀之；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號、96年度臺上字第5979號判決參照）。
⒉查陳杰綸之警詢筆錄固有指證稱其曾持用0000-000000號行
動電話撥打被告持用之0000-000000號行動電話，相約在臺中市各路口見面，並以每1公克1000元之價格購買第2級毒品甲基安非他命、及曾在97年3月7日下午21時，在臺中市○區○○路與大智路「德安百貨公司」前向被告購買2公克價值2000元之第2級毒品甲基安非他命云云（警卷第13頁）；惟 陳杰倫 之警詢筆錄錄音帶，經原審法院於97年8月6日下午15時勘驗結果：「（問：你最近在什麼時間在什麼地點跟乙○○買毒品？）97年3月21號...嗯，3月7號9點，嗯，21時，在臺中市○區○○路與大智路口德安百貨，以2千元向乙○○購買安非他命，問題是不是他本人。」、「（問：就是乙○○賣2公克給你就對了？）拿給我的不是他本人，那怎麼辦？」、「（問：就是乙○○的嘛，我們打電話，然後，你打電話，然後東西是從那裡來的嘛，就乙○○嘛，對吧？）嗯；....。」、「（問：你指證誰賣安非他命給你，就現在在隊裡的乙○○？對嗎？就他啊？就關在那裡那一個啊。）但是我...。」、「（問：就他嘛？）嗯。」等語，有原審法院勘驗之警詢錄音譯文1份在卷可稽（原審卷第40～43頁）；則陳杰倫之警詢筆錄記載內容顯與原審法院上開勘驗錄音帶內容之結果有所不符，陳杰倫之警詢筆錄是否具有可信性已非無疑。
⒊再查陳杰綸於偵查中已結證稱其係出資2000元與被告合資購
買第2級毒品甲基安非他命等語（偵查卷第43、44頁），於原審法院97年9月18日上午9時30分審理時經交互詰問亦結證稱：「並未於起訴書所載之時、地，向被告購買甲基安非他命，只有曾於97年3月間至同年月11日為警查獲前，與被告一同去臺中市朝馬地區向他人共同合資購買過甲基安非他命1次，時間是在同年月7日或9日忘記了。」等語（原審卷第62頁以下），則核陳杰倫於警詢時所為之證述，顯與偵查、審判中之證述不符。雖檢察官曾經勘驗陳杰綸之警詢錄音帶，認其回答雖略有僵硬及用詞不自然之情形，惟並無頭暈、緊張之情形，製有勘驗筆錄一份附卷可稽（偵查卷第137頁），然陳杰綸之警詢筆錄記載內容與警詢錄音帶內容不符，此參諸上開警詢錄音譯文之應答情形自明，另再佐以陳杰倫於原審法院審理時復證稱：「（提示警詢錄音譯文）（問：當時你說：「拿給我的不是他本人，那怎麼辦」，為何當時你這麼說？）（詳閱後思考）不是他本人那是指藥頭，當時警察講什麼，我就答什麼。」等語（原審卷第72頁），復再參以原審法院依職權調取之陳杰綸所持用0000-000000號行動電話通聯紀錄，於起訴書所指被告販賣甲基安非他命予陳杰綸之97年3月7日當日，並無陳杰綸與被告所有之0000-000000號及0000-000000號行動電話之通話紀錄，此皆與陳杰倫之警詢筆錄記載內容無法契合。則陳杰綸於警詢中證稱曾向被告購買品甲基安非他命云云，依警詢筆錄製作之原因、過程等加以客觀條件予以觀察，在是否出自陳杰倫之供述真意容有疑慮，已無法擔保其證言憑信性之狀況下，依首揭說明，自難具有「較可信之特別情況」，不應認例外具有證據能力，尚無可從採為不利於被告之證據。
㈡又查，陳杰綸於警詢時之證述，與其所持用之0000-000000
號行動電話通聯紀錄不符，難認與本案客觀事實相符，業如上開所述；且陳杰綸於偵訊中及原審法院審理時經具結後均明確證述未曾於起訴書所載之時、地向被告購買第2級毒品甲基安非他命等語，亦有陳杰綸之偵查、審理筆錄在卷可按；雖檢察官質疑被告於警詢、偵訊中之供述有反覆不定之情形，及於原審法院審理時關於如何與陳杰綸合買毒品等經過之供述，與陳杰綸於偵查及原審法院審理時之證言有所出入，且被告既持有遭扣案之第2級毒品甲基安非他命，又何須與陳杰綸合資向他人購買，而認被告辯稱與陳杰綸合買毒品應係虛構之詞。然檢察官上開質疑，僅係陳杰綸之證述、及被告供述合資購買毒品是否真實，被告上開辯解縱屬不可採信，核與被告是否確有於起訴書所指之時、地將第2級毒品甲基安非他命販售予陳杰綸仍屬二事，檢察官就被告犯有起訴書所指將第2級毒品甲基安非他命販售予陳杰綸仍需負舉證之責，更者被告並無自證己罪之義務，被告之抗辯內容與陳杰綸於警詢中之證述縱有不符，亦無從執此反推被告即有起訴書所指之販賣第2級毒品甲基安非他命之犯嫌。
㈢再查陳杰綸於偵訊中及原審法院審理時並結證稱於97年3月
11日其遭查獲當日打電話予被告，亦係與被告合資購買毒品等語（偵查卷第43頁以下、原審院第62頁以下），檢察官就此部分則未另提出積極證據資以佐證被告與陳杰綸於97年3月11日之行動電話通聯係與起訴書所指被告涉於97年3月7日販賣第2級毒品犯嫌有關；是被告於97年3月11日與陳杰綸之行動電話連繫部分，亦無從積極證明與起訴書所指被告涉有販賣毒品有關。
㈣此外，檢察官所舉卷附之臺中市警察局第2分局搜索扣押筆
錄、查獲之第2級毒品甲基安非他命照片2張、電話號碼0000-000000號之通聯紀錄、陳杰綸之行動電話翻拍照片1張、內政部警政署刑事警察局97年4月16日刑鑑字第0970049706號鑑定書、及扣案之被告所有之行動電話2支（電話號碼分別為0000-000000、0000-000000號）、第2級毒品甲基安非他命16小包（毛重26.18公克）、電子磅秤、分裝袋若干（含杓子1支）等物資以佐證被告確有販賣毒品甲基安非他命之犯行；然經被告已辯稱扣案物品乃供伊施用毒品及賣玉使用，且此亦無法證明與被告犯有上述販賣第2級毒品犯嫌具有必然之關聯性。另被告持有並施用上開第2級毒品甲基安非他命部分，亦經原審法院另以97年度中簡字第1936號判處有期徒刑6月確定（現在執行中），上述扣案物品，自無從積極證明被告確有上開販賣毒品之犯嫌。
㈣是綜上所述，本件檢察官所提出之證據或所指出之證明方法
，既不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，檢察官於起訴書所指之犯罪事實即屬不能證明。此外，本院復查無其他積極之事證，足認被告有何販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸上開條文及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、原審以被告犯罪不能證明，而為被告無罪判決諭知之認事用法均無違誤，檢察官仍以被告犯有檢察官起訴書所指之販賣第2級毒品甲基安非他命予陳杰倫為由提起上訴，並無可採為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國97年12月31日