裁判字號：最高法院110年台上字第4129號刑事判決
裁判日期：民國110年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4129號上訴人 鍾欣妤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2月1日第二審判決（109年度上訴字第1055號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第3115、5834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人鍾欣妤有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號1至4所載之犯行，事證明確，因而維持第一審就：⑴附表一編號
1、4部分，均論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、0年0月00日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（共2罪刑）；⑵附表一編號2、3部分，均論處上訴人犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（共2罪刑），及各諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人從事○○工作，於案發時係幫助 孫文俊 等人取得毒品施用，而代其等向上游藥頭購買毒品，此徵之證人孫文俊於偵查證稱：「我不清楚她跟誰買，…她曾經想要把藥頭介紹給我認識，但我害怕不敢」等語，益徵上訴人曾介紹藥頭給孫文俊及 謝佳益 ，讓其等可自行向藥頭購買毒品，祇因其等推稱不敢，而由上訴人代為聯絡購買。卷附上訴人與孫文俊、謝佳益間之通訊監察譯文，均未提到上訴人販賣毒品，警方復未從上訴人身上或住處查扣任何毒品、磅秤或分裝袋，足證上訴人確係幫助孫文俊、謝佳益取得毒品，並非基於販賣之營利意圖。又上訴人與 謝宜宏 間，係相互無償轉讓毒品供對方施用，參之證人謝宜宏於第一審證稱：其另有藥頭，上訴人從未向其催討欠款等語，亦足證上訴人並無販賣毒品給謝宜宏之情形。原判決無視上開有利上訴人之證據，竟論處上訴人販賣毒品罪刑，其採證認事違背相關證據法則。
(二)本件係警方為求績效而小案大辦，原審未提訊或傳喚證人謝佳益、孫文俊及在場之 蘇劍平 、 鍾宜閒 到庭作證，以釐清事實真相，逕論處上訴人相關罪刑，實嫌草率，有調查未盡之違誤。
(三)上訴人祇受有○○畢業之教育程度，又因罹患重度心臟疾病及長期施用毒品導致精神狀況不佳，而幫助孫文俊等人向藥頭調取毒品，惟並非危害社會之重大人犯。原審竟判處上訴人應執行有期徒刑16年9月，顯然違反罪刑相當原則。
三、惟查：
(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則不要求補強證據。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。本件原判決認定上訴人確有其事實欄及附表一編號1至4所載之販賣第一、二級毒品各犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即購毒者孫文俊、謝佳益於警詢及偵查中之證述、證人即購毒者謝宜宏於偵查及第一審之證述、上訴人與孫文俊、謝佳益及謝宜宏間之通訊監察譯文、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查扣證物照片、扣案如附表二編號6所示之手機等證據資料，相互勾稽資為判斷。其理由並載敘：⑴上訴人於第一審就附表一編號1、4部分，坦承販賣第二級毒品犯行，且於原審坦承與孫文俊、謝佳益聯繫，並於附表一編號1、4所示之時、地交付甲基安非他命及收取各該編號所示金額等情，核與證人孫文俊、謝佳益於警詢、偵查中證述之情節相符，並有如附表三、四所載上訴人與孫文俊、謝佳益間之通訊監察譯文等可證，此部分販賣第二級毒品犯行，堪以認定；⑵證人謝宜宏於偵查及第一審就附表一編號2、3部分，一致證述其向上訴人購買海洛因，上訴人並坦承其與謝宜宏間通聯所稱「打麻將」，是指拿藥，且於通聯後有交付海洛因給謝宜宏等情，足證上訴人確有販賣海洛因給謝宜宏；⑶就上訴人於原審否認販賣犯行，所辯略如上訴意旨（一）所指幫助代購之辯解如何均不足採信，並逐一指駁說明略以：①徵之如附表三、四所示上訴人與孫文俊、謝佳益間之通訊監察譯文，均未見孫文俊、謝佳益委請上訴人幫忙向他人購買毒品之談話，參以證人孫文俊於警詢證稱：「該通話內容（按指附表三）意思為我和綽號『姐仔』約定要毒品交易，我要向她購買第二級毒品安非他命」等語，及證人謝佳益於警詢中證稱：「（附表四所示通話內容）就是當天我跟他（按指上訴人）要買安非他命的通話內容」等語，足見孫文俊、謝佳益購買毒品時，均係直接與上訴人商定或洽詢購買之毒品數量、交易價格等重要事項，而非委託上訴人代為聯繫毒品供應之人；②依附表三編號1所示上訴人傳給孫文俊之簡訊「我已先備好。保證的而且又要標高了」，及證人孫文俊於警詢證稱：「電話掛掉約10分鐘後，在綽號『姐仔』她住的大樓對面停車場交易毒品。交易第二級毒品安非他命，新臺幣4,000元，一包（半錢）」等語，可知孫文俊與上訴人以電話聯繫毒品交易時，上訴人已持有毒品並主動向孫文俊兜售，並於電話聯繫後約10分鐘，在其住處對面停車場交付毒品予孫文俊並收取價金；③孫文俊、謝佳益與上訴人並無深厚情誼，衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，上訴人倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，大費周章聯繫交易毒品，並送至相約地點，甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，堪信上訴人確有藉此賺取價差牟利之意圖與事實；④本案雖無法查得上訴人如附表一編號2、3所示販賣海洛因之利潤若干，然上訴人經濟狀況並不寬裕，而海洛因價格高昂，若非有利可圖，上訴人豈會平白甘冒被重罰高度風險，足認上訴人主觀上係為謀取利益，而販賣海洛因等旨（見原判決第4至15頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，並非單憑上訴人之唯一自白或購毒者孫文俊等人之唯一供述，資為論據，自不能任意指摘為違法。上訴意旨（一）猶執陳詞，或主張其係無償幫助孫文俊等人向藥頭購買毒品，並無營利意圖，或稱其與購毒者孫文俊等人間之通訊監察譯文未提及販賣毒品等內容，或謂其與謝宜宏間係互相轉讓毒品，或指本案未扣得毒品、磅秤及分裝袋等，並指摘原判決採證認事違反證據法則各云云，核或係棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序祇聲請傳喚 王怡茹 為證人，以釐清上訴人有無附表一編號2至3部分之販賣毒品犯行，惟並未聲請傳喚購毒者謝佳益、孫文俊及所謂在場之蘇劍平、鍾宜閒到庭作證（見原審卷第179至180、182頁），於109年12月28日原審審判期日，經原審審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人復均答稱：「無」（見原審卷第234頁）。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審因認本件上訴人販賣第一、二級毒品之事證均臻明確，因而論處上開罪刑，於法尚無不合，自無上訴意旨（二）所指調查未盡之違法。
(三)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。卷查，原審就上訴人上開各販賣毒品犯行，業於審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷第238至239頁），其理由復已載敘：⑴第一審審酌上訴人：①販賣海洛因、甲基安非他命，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該；②犯後仍否認販賣海洛因犯行，惟終能於第一審坦承販賣甲基安非他命犯行；③兼衡各次販賣海洛因、甲基安非他命之金額、數量非鉅，及自述○○畢業之教育程度、入監前從事○○工作、本案行為時因腳受傷在家休養，育有1子等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑；⑵上訴人本案販賣第一、二級毒品各2次犯行，犯罪時間介於108年10月12日至同年11月28日間，犯罪手法均為接聽購毒者來電，販賣對象祇有3人，如以實質累加方式定應執行刑，顯超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對上訴人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價上訴人行為之不法性，而定其應執行刑為有期徒刑16年9月。其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。因而駁回上訴人之上訴等旨（見原判決第20至22頁）。已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。且上訴人所犯附表一編號1至4所示之罪所處之刑，其中最長期為有期徒刑15年3月（即附表一編號2、3）以上，各宣告刑總和之刑期為有期徒刑44年8月。第一審定應執行刑為有期徒刑16年9月，已減去27年11月。既未逾越外部性界限，復已給予相當之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。原審審酌後，因認第一審量刑並無濫用權限，因而駁回上訴人之第二審上訴。核乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，自不容任意指為違法。上訴意旨（三）猶執前詞，泛指原判決量刑不當云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，任持己見再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或棄置原判決所為明白論斷於不顧，或就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，或就原審量刑裁量之合法行使，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月22日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月29日