裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1126號刑事判決
裁判日期：民國110年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1126號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告余慧仁
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）選任辯護人 葉恕宏 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第64號，中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32114號、108年度偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品（共貳罪）及轉讓禁藥之有罪部分（含定應執行刑部分）均撤銷。
甲○○犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。其中不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年10月13
日下午3時46分許及同日下午5時許，以其所持用之附表二所示門號0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話門號之 黃春雄 聯繫甲基安非他命買賣事宜後，隨即駕駛車號0000-00號自用小客車前往新竹縣關西鎮關西市場，而於當晚7時26分許之後未久，在該市場內，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予黃春雄。
㈡復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年11月11日
下午5時52分許至翌日下午6時36分許，以其所持用之附表二所示行動電話，與持用上開行動電話門號之黃春雄聯繫甲基安非他命買賣事宜後，隨即駕駛上開小客車前往上開市場，而於同年月12日（起訴書誤載為同年月11日，業經檢察官於109年7月31日原審準備程序時更正）晚間7時57分許之後未久，在該市場內，以5000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予黃春雄。
㈢於107年11月26日下午2時5分許，以其所持用之附表二所示行
動電話，與持用0000000000號行動電話門號之女友 吳瑋柔 聯繫，因吳瑋柔表明有意自行前往甲○○位於新北市五股區民義路1段（起訴書誤載為2段，業經檢察官於109年7月31日原審準備程序時更正）220巷8之15號居所（起訴書誤載為民義路
2段，業經公訴檢察官當庭更正），拿取甲○○所有之甲基安非他命施用，甲○○聞言，竟基於轉讓禁藥之犯意，容任吳瑋柔於同日下午2時51分許之後未久，在其上址居所內，取用其所有之甲基安非他命（數量不詳，未達淨重10公克以上），而以此方式無償轉讓甲基安非他命予吳瑋柔施用。
二、嗣經警依法對甲○○所持用之附表二所示行動電話門號及吳瑋柔所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，於107年12月3日晚間11時30分許，至甲○○上址居所執行搜索，並扣得如附表二所示行動電話等物，始循線查悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、本院審判範圍：檢察官起訴被告甲○○涉有販賣第二級毒品共3次（即分別於107年10月13日、11月5日、11月12日販賣甲基安非他命）、轉讓禁藥共2次（即分別於107年11月26日下午2時51分許之後某時、當晚10時56分許之後某時轉讓甲基安非他命）、持有第二級毒品大麻等罪嫌。嗣經原審判處被告販賣第二級毒品共二罪刑、轉讓禁藥及持有第二級毒品各一罪刑，並諭知被告其餘被訴部分（即於107年11月5日販賣第二級毒品、暨於同年月26日晚間10時56分許之後某時轉讓禁藥部分）均無罪，檢察官僅對原判決關於販賣第二級毒品無罪部分提起上訴（見本院卷第35至37、268、308頁），被告則對於原判決有罪部分不服，提起上訴後，於110年8月11日本院準備程序當庭表明就原判決關於持有第二級毒品部分撤回上訴之意（見本院卷第268頁），並有其所出具之撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第275頁），故本院僅就被告被訴販賣第二級毒品共3次及於107年11月26日下午2時51分許之後某時轉讓禁藥1次部分之犯罪事實加以審理。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人黃春雄、吳瑋柔於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業據其等具結擔保可信性，此有證人結文在卷可稽（見107年度偵字第32114號卷一第124、147頁），復查無證據足認檢察官有違法取供或上開證人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。證人黃春雄於原審審理時已到場具結證述，並經辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人黃春雄之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。至證人吳瑋柔雖未經交互詰問，並使被告有對質詰問之機會；然是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4365號、98年度台上字第2221號判決意旨參照）。證人吳瑋柔業經原審合法傳喚不到、復拘提無著，客觀上已有不能受詰問之情形，被告及辯護人又未再向本院聲請傳喚證人吳瑋柔，形同已於審判中捨棄對於證人吳瑋柔之詰問權，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，證人吳瑋柔於偵查中向檢察官所為之證述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。辯護人否認證人黃春雄、吳瑋柔於偵查中具結所為陳述之證據能力，自不足採。
二、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其他供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。至其他未經本院援用作為認定被告犯罪事實之證據，是否具有證據能力，尚無逐一論述之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於販賣第二級毒品部分：
訊據被告固坦承其有於前揭時間與黃春雄通話後，前往新竹縣關西鎮關西市場與黃春雄會面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：平日以資源回收及在市場擺攤販賣水果為業，因黃春雄來電欲購買水果禮盒，遂駕車自新北市五股區居所前往關西市場，交付水果禮盒予黃春雄，並非交易毒品云云。經查：
⒈前揭犯罪事實欄一㈠部分：
⑴被告於107年10月13日下午3時46分許，以其所持用之門號000
0000000號行動電話，撥打黃春雄所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通話內容略以：
「黃春雄：你怎沒來賣水果？
被告：我讓我姊去賣就好了～黃春雄：我想說你來要捧場～被告：沒關係啦！黃春雄：你何時要再過來？我已經那個了啦！還是你今天
拿過來？被告：好啦！黃春雄：你來的時候車子開進來～被告：好！黃春雄：來的話幾點？被告：晚上～可是等等我有事情！黃春雄：盡量快一點～我怕我等等又睡著！被告：一樣嗎？黃春雄：對！被告：好啦！」嗣被告於同日下午5時許，以其所持用之上開行動電話，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電，雙方通話內容略以：「被告：我看用寄的好了～
黃春雄：這樣我還要去領～你走高速公路！很快就到了～被告：可是我在臺北～旁邊還有人！黃春雄：拜託一下啦！不然拿2份啦！盡量快一點！被告：好啦！9點前啦！」而後被告再於當晚7時26分許，以其所持用之上開行動電話，撥打黃春雄所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通話內容略以：「被告：到了！
黃春雄：好～我現在出去！」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見108年度偵字第1669號卷第23頁），並為被告所不否認。⑵前述通話內容，復據證人黃春雄於偵查中證稱：原本不知被
告的真名，都叫被告「水果的」，因為被告都在我對面攤位賣水果，但被告不是天天來，都是1個禮拜來1、2天而已；107年8月底某日擺攤結束後，我們聚在關西市場內聊天，被告就問我有沒有在吸安，我說已經很久沒用，被告就問我要不要試看看，我就說好，被告就在車上拿已經有裝安非他命的吸食器給我吸，這次沒向我收錢，之後我就有打電話向被告購買；上開通話內容是我與被告間之對話，我打給被告的目的就是要向被告買安非他命，電話中因為我要被告從外地送到關西市場來，所以我還向被告表示要買1份5000元的安非他命兩份，當晚7點多被告到了以後，有打電話通知我，我再從家裡過去市場與被告交易，但被告只拿1小包來，所以我付給被告5000元後，就拿回家施用等語（見107年度偵字第32114號卷一第122頁正、反面），並於原審審理時證述：在新竹關西市場做生意時認識在我對面擺攤賣水果的被告，我稱呼被告「水果（臺語發音）」；因為在做生意空檔時聊天談到毒品，被告說有，我就到被告車上吸兩口，才知道被告有賣毒品；上開通話內容，確實是我打電話給被告要買毒品，電話中向被告表示「我已經那個了」，是指我沒有毒品了，和水果沒有關係，電話中提到「拜託一下啦！不然拿2份啦！盡量快一點！」，所謂2份，就是指毒品，被告拿1包就算1份，2份就是2小包，可是當時被告只有拿1包來給我，我就拿5000元給被告等語（見原審訴字卷第125至129頁），觀諸證人黃春雄就其如何於107年10月13日向被告購得毒品等情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，並有車號0000-00號自用小客車之高速公路ETAG車行紀錄在卷可稽（見107年度偵字第32114號卷二第37頁），被告復坦承有於前述通話後當日，自其位於新北市○○區○○路0段000巷0○00號居所出發，駕駛上開小客車，至新竹縣關西鎮關西市場內某攤位，與黃春雄會面進行買賣交易，而交付某物予黃春雄並向黃春雄收取價款之事實（見原審訴緝字卷第55頁），從而證人黃春雄所為上開指證，自堪採信。
⒉前揭犯罪事實欄一㈡部分：
⑴被告於107年11月11日下午5時52分許，以其所持用之上開行
動電話，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電，雙方通話內容略以：「黃春雄：我 阿昌 啦！你現在都沒在做生意喔？
被告：我現在做回收阿！黃春雄：你還有沒有？拿那個給我好不好？被告：好阿！黃春雄：何時方便？被告：明天～明天我拿過去龍潭！黃春雄：好！明天你再拿過來～也拿一個頭給我！被告：好！黃春雄：你大概幾點？被告：我不確定～再跟你聯絡！黃春雄：好！」嗣被告於翌日（即107年11月12日）上午11時36分許，以其所持用之上開行動電話，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電，雙方通話內容略以：
「被告：家裡有一些事情～
黃春雄：那何時可以？被告：我看晚一點或是明天好不好？你有沒有很急？黃春雄：好！盡量早一點！」而後被告復於同日（即107年11月12日）上午11時40分許，以其所持用之上開行動電話，撥打黃春雄所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通話內容略以：「被告：你要多少？
黃春雄：跟上次一樣！被告：好！黃春雄：那你記得準備1顆頭喔～」嗣被告復於同日下午6時36分許，以其所持用之上開行動電話，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電，雙方通話內容略以：
「黃春雄：你還沒下來？
被告：等等～等塞車時間過吧！黃春雄：現在不會塞車啦！被告：好啦！」而後被告再於當晚7時57分許，以其所持用之上開行動電話，撥打黃春雄所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通話內容略以：「被告：到了！
黃春雄：好～我出去！」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見108年度偵字第1669號卷第22頁），並為被告所不否認。⑵前述通話內容，復據證人黃春雄於偵查中證稱：上開通話內
容，也是我要向被告買安非他命，我都自稱「阿昌」，11月11日我問被告有沒有、何時方便，被告說12日會去龍潭，我就向被告要1份並請被告幫我準備1個吸食器的頭，被告直到12日晚間7點多才打電話向我表示他到了，我再出去和被告交易，這次也是以5000元買1份安非他命，被告就是給我1小包，交易地點和上次相同，都是在關西市場內我擺攤的附近等語（見107年度偵字第32114號卷一第122頁反面），並於原審審理時證述：107年11月11日通話中我向被告拿1個頭，是指吸食器的玻璃頭，這次也有交易毒品，和上次一樣拿5000元給被告，向被告買1小包安非他命；兩次的量差不多，除這兩次外，我與被告別無其他毒品關係或債務關係，我在向被告購買這兩次毒品的期間，也沒有向其他人買毒等語（見原審訴字第127至129頁），觀諸證人黃春雄就其如何於107年11月12日向被告購得毒品等情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，並有車號0000-00號自用小客車高速公路ETAG車行紀錄在卷可稽（見107年度偵字第32114號卷二第38頁反面），被告復供稱：黃春雄私底下有在吃安非他命，在電話中表示「也拿一個頭給我」，是叫我給他玻璃球，他知道我有在吃安非他命等語（見原審聲羈字卷第37頁），並坦承有於前述通話後，在107年11月12日駕駛上開小客車，至新竹縣關西鎮關西市場內，與黃春雄會面，除交付某物予黃春雄並向黃春雄收取5000元價款，而完成該物之買賣交易外，並交付1個玻璃球吸食器予黃春雄等情（見原審訴緝字卷第57至58頁），益徵證人黃春雄所為上開指證，確屬可採。
⒊反觀被告於107年12月4日警詢時，就上開107年10月13日通話
內容所指為何，僅辯稱：是賣菜的大哥問我為何沒有賣水果了云云，對於上開107年11月11日、12日通話內容，則只否認販賣毒品，而未提出任何辯解（見107年度偵字第32114號卷一第6頁反面至第7頁），嗣於107年12月4日偵查中亦僅辯稱：認識黃春雄，他在關西市場賣青菜，我賣水果，因而認識，但我沒有賣安非他命給他云云（見107年度偵字第32114號卷二第3頁反面），而不曾敘及其與黃春雄間有何物品買賣交易關係，直至107年12月5日原審進行羈押訊問時，始辯稱：因為黃春雄是賣菜的，我是做回收的，我有時候會收到一些冰箱、冷氣等物品，我就問黃春雄有沒有需要，我就會過去，上開對話就是講他跟我買那些東西云云（見原審聲羈字卷第37頁），所辯是否屬實，已有可疑，遑論其於原審審理期間竟又翻異前詞，改稱：107年10月13日通話，是黃春雄要買水果禮盒，我當日有拿1個水果禮盒給黃春雄，裡面裝水蜜桃、水梨、葡萄等水果，我們沒有講多少錢，就見面之後隨便收；107年11月12日通話也是黃春雄要水果禮盒，我當日有給他當季高檔水果1盒，向他收5000元云云（見原審訴緝字卷第55、57、58頁），對於其與黃春雄上開通話聯繫後會面之目的為何，供述前後不一，實難採信。況由上開通訊監察譯文內容，足見黃春雄於通話中就雙方交易標的均以「那個」一詞代之，倘其確向被告洽購水果禮盒，豈有如此隱諱之必要？更無事前未言明、約定水果之種類及價格，而如被告所辯「錢就見面之後隨便收」之理！凡此俱與一般買賣水果禮盒之交易常情不符，反觀被告與黃春雄在通話中均以「那個」一語代稱交易標的乙節，則與一般毒品交易者為免遭查緝，而於電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語稱呼毒品之常情吻合，被告復自承黃春雄於上開107年11月11日、12日通話中所稱之「頭」，係指玻璃球吸食器無訛，業如前述，益徵其等於前揭通話中談論之交易標的，確為甲基安非他命至明，被告所辯均難採信。
⒋按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）。申言之，販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告與購毒者黃春雄僅因同在關西市場擺攤而結識，並非至親知交，此據其等 陳明 在卷，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售黃春雄而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為黃春雄取得毒品之可能，應認其販賣毒品予黃春雄，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈡關於轉讓禁藥部分：
訊據被告固坦承有於前揭時間與其女友吳瑋柔通話之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：吳瑋柔來電表示欲前往我的住處，但我不在家，根本不知吳瑋柔有無施用毒品，回家後亦未發現毒品短缺云云。經查：
⒈被告於107年11月26日下午2時5分許，以其所持用之上開行動
電話，與持用0000000000號行動電話門號之女友吳瑋柔聯繫，經吳瑋柔表明有意自行前往被告上址居所，拿取被告所有之甲基安非他命施用，被告即容任吳瑋柔於同日下午2時51分許之後未久，在其上址居所內，無償取用其所有之甲基安非他命等情，業據被告於偵查中供稱：有於107年11月26日下午同意吳瑋柔自行至我放安非他命的地方拿取安非他命，當時我人在外面，吳瑋柔打電話問我放在哪裡，我告訴她，叫她自己去拿；因為我們是男女朋友，所以吳瑋柔如果有用，我也不會禁止；對於吳瑋柔稱有在前揭時間拿安非他命使用乙節，沒有意見等語（見107年度偵字第32114號卷二第47頁正、反面），暨於原審準備程序自承：107年11月26日接獲女友吳瑋柔來電表示她到我上址居所，她自己拿鑰匙進去，當時我不在家，我不知道她拿走多少數量，但我沒向她收錢，我知道她要去我居所跟我拿安非他命，我承認這一次轉讓安非他命給吳瑋柔的犯行等語（見原審訴緝字卷第58至59頁），核與證人吳瑋柔於偵查中證稱：107年11月26日下午在被告上址居所內有用安非他命1次，當日有先與被告聯絡要去找被告，但被告不在家，被告電話中表示我自己知道東西放哪裡，要我自己拿，所以我就自己拿來用，這次就沒給被告錢，算是被告請我等語大致相符（見107年度偵字第32114號卷一第146頁），並有下列通訊監察譯文內容附卷可稽：
⑴被告於107年11月26日下午2時5分許，以其所持用之上開行
動電話，撥打吳瑋柔所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通話內容略以：
「（閒聊）
被告：你去我家阿！你知道的～我現在工作丟著、我去
找你！吳瑋柔：不要啦！我去家裡打給你～被告：好！」⑵被告於同日下午2時47分許，以其所持用之上開行動電話，
接聽持用0000000000號行動電話門號之吳瑋柔來電，雙方通話內容略以：
「吳瑋柔：我到你家裡了！
被告：你到了？吳瑋柔：對阿！被告：你要等我還是怎樣？吳瑋柔：我要趕快回去～你要回來囉？被告：對阿！吳瑋柔：我不知道在哪裡阿？被告：書桌下面那邊阿！吳瑋柔：我找不到！被告：還是你要等我一下？吳瑋柔：都可以啊！被告：我常常在拿的你怎不知道？好啦～你等我一下」⑶被告於同日下午2時51分許，以其所持用之上開行動電話，
接聽持用0000000000號行動電話門號之吳瑋柔來電，雙方通話內容略以：
「（被告教吳瑋柔怎麼從書桌拿毒品出來～）
被告：你為什麼要他載阿？吳瑋柔：我沒有要他載阿！他就說什麼什麼的～硬要載
我來！被告：好好好～那我懂了～吳瑋柔：所以我到就自己上來～我沒讓他上來！被告：那你說你自己上來拿什麼？吳瑋柔：我跟他說我來用硬的！被告：好～吳瑋柔：你在想什麼啦！你在回來路上是不是啦！被告：不用啦！你在家就好了～（吵架）被告：不然你等我！吳瑋柔：你在回來路上是不是？好～」（見107年度偵字第32114號卷一第36頁）。
⒉觀諸上開通話內容顯示，吳瑋柔係先向被告表示欲自行前往
被告居所，迨其抵達後，復向被告表示不知毒品置於何處，被告遂告以：「書桌下面那邊」等語，並教導吳瑋柔如何自書桌下方處拿取毒品，復詢問吳瑋柔係如何向搭載吳瑋柔至被告居所之人表達前來被告居所之原因，吳瑋柔即稱：「我跟他說我來用『硬的』」等語，足見吳瑋柔當日進入被告居所拿取被告所有之甲基安非他命施用，被告全程知悉，不僅始終未有反對之意，甚且教導吳瑋柔拿取藏置於書桌下方之毒品，從而被告轉讓甲基安非他命予吳瑋柔施用之事實，亦堪認定，嗣後翻異前詞，改口否認此部分犯行，辯稱：根本不知吳瑋柔有無施用毒品，回家後亦未發現毒品短缺云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項
等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。
㈡再按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他命之規定。故行為人明知為禁、偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪之構成要件，屬法條競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是除轉讓之第二級毒品達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106年度台上字第1247號、第1331號判決意旨、最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。本案既查無證據足認被告於前揭時、地轉讓之甲基安非他命數量，達於上開應予加重其刑之數量標準，轉讓之對象吳瑋柔又非未成年人或懷胎婦女，揆諸前揭說明，被告上開無償轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢核被告前揭犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，前揭犯罪事實欄一㈢所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，亦不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
至被告雖辯稱：2次販賣毒品予黃春雄之行為，係基於同一犯意，且交易對象相同、時間密接，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理云云。惟查被告分別於107年10月13日、11月12日販賣毒品予黃春雄，前後行為時間已相距1月，難認被告自始即基於同一販賣第二級毒品之犯意，欲對黃春雄為上述2次販毒犯行，且其先後販賣毒品之2個行為，前行為與後行為，依一般社會健全觀念，在犯罪時間差距上可顯然區隔，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。所辯應論以接續犯之一罪云云，自不足採。
㈤被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第3
03號分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定（徒刑期間自100年11月14日起至101年9月13日止，下稱①罪刑）；另因竊盜案件，經同法院以99年度審易字第336號分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（徒刑期間自100年5月14日起至同年11月13日止，下稱②罪刑）；復因販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1760號分別判處有期徒刑3年10月、2年8月、1年8月，應執行有期徒刑7年確定（徒刑期間自101年10月24日起至108年10月23日止，下稱③罪刑）；再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7870號判處有期徒刑6月確定（徒刑期間自108年10月24日起至109年4月23日止，下稱④罪刑）；又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審易緝字第20號判處有期徒刑7月確定（下稱⑤罪刑）；前開數罪刑，復經臺灣士林地方法院以100年度聲字第1435號裁定應執行有期徒刑9年2月確定，於106年1月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（原縮刑期滿日期為109年7月13日）。嗣因於假釋期間內故意再犯毒品案件而受有期徒刑以上刑之宣告，前開假釋亦經撤銷，於109年6月6日入監執行殘刑3年9月又2日等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於106年1月16日假釋出監時，③、④、⑤罪刑尚未執行完畢，至於①、②罪刑雖已執行完畢，然於此部分有期徒刑執行完畢5年後始故意再犯本案，自不符合累犯之規定，公訴意旨認應依累犯規定加重其刑云云，容有誤會，併此敘明。
㈥再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告就前揭轉讓禁藥罪行，於偵查及審判中均已自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈦刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告販賣毒品固僅2次、數量各1小包且對象僅只1人，轉讓禁藥之次數及對象亦屬單一，然其有販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等多項前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，猶不知悔改，明知甲基安非他命輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣、轉讓行為，俱屬我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣、轉讓他人施用，所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在客觀上實無可取足憐之處，其轉讓禁藥罪行又已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至其所稱從事資源回收業及在市場擺攤販賣水果、家庭經濟勉持等生活狀況、國中肄業之智識程度，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，其請求依該條規定酌減其刑，亦不足採。
㈧原審認被告販賣第二級毒品共2次、暨轉讓禁藥1次，事證明
確，而予分別論罪科刑並為相關犯罪所得或供犯罪所用之物沒收之諭知，固非無見。惟查科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準；被告販賣、轉讓甲基安非他命，戕害他人身心健康，破壞社會治安，固不宜輕縱，然其販賣、轉讓之次數及毒品重量不多、對象亦各屬單一，原審未斟酌此等犯罪情狀、復漏未審酌被告犯罪之動機、目的、手段而為科刑，已有未合；另未及依上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，就被告轉讓禁藥部分，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有違誤。被告上訴猶執前詞否認犯罪，暨指摘原審就販賣毒品部分所論罪數不當，並請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云，固均不足採信，業經本院指駁說明如前，惟被告上訴指摘原審未斟酌其販賣對象相同且兩次各僅1包而數量有限、轉讓禁藥對象亦只女友1人等情量刑不當等語，則為有理由。是原判決關於販賣第二級毒品（共2罪）及轉讓禁藥（1罪）之有罪部分，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分（含定應執行刑部分）均撤銷。
㈨爰審酌被告有竊盜、販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二
、三級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等多項前科，品行不良，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，竟於前案假釋期間內，再販賣予黃春雄以牟利、暨轉讓予其女友吳瑋柔施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，兼衡其自承國中肄業之智識程度、以資源回收及擺攤販賣水果為業、家庭經濟勉持等生活狀況、各次犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、價格、犯罪所得、次數僅有2次且對象同一、轉讓禁藥之次數及對象單一、數量不多、暨飾詞卸責否認販毒、於偵查及原審準備程序坦承轉讓禁藥、然嗣後又改口否認之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並就不得易服社會勞動之部分（即附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪刑部分），定其應執行之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表二所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），為被告所有、供其販賣第二級毒品共2次及轉讓禁藥所用之物，業如前述，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品予黃春雄共2次所收取之價金各5000元，
均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之現金7萬7200元，據被告供稱係其從事資源回收業之
周轉金（見107年度偵字第32114號卷二第2頁反面、第3頁反面），難認與犯罪有關，其餘扣案物，亦查無證據足認與本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於107年11月5日上午11時2分許起至同日中午12時11分許止，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 翁文斌 所使用之00-00000000號市內電話及0000000000號行動電話聯繫後，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於同日中午12時11分許之後未久，在新北市○○區○○街00號集美國小前，以1000元之價額，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予翁文斌。因認被告所為涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。
參、檢察官認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、證人 翁文彬 之證述及卷附通訊監察譯文、扣案如附表二所示行動電話等，為其論據。
肆、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承其有自107年11月5日上午11時2分許起至同日中午12時11分許止，以所持用之門號0000000000號行動電話，與翁文斌聯繫等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：對翁文彬沒有印象，當時翁文彬說要來找我，我不知道他來找我的用意為何，之後翁文彬說抵達我上開居所附近空地，但我在忙，就沒去找他，沒有與他交易毒品等語。查證人翁文彬雖於警詢、偵查及原審審理時證稱：107年11月5日在新北市三重區集美國小前空地，以1000元之代價，向被告購買安非他命1小包等語（見107年度偵字第32114號卷一第174至176、190至191頁、原審訴字卷第131至135頁），並有被告所持用之行動電話門號0000000000號與翁文彬所使用之00-00000000號室內電話及0000000000號行動電話門號通訊監察譯文在卷可參（見107年度偵字第1669號卷第94頁）。而細繹卷附該等通訊監察譯文及翁文彬所持用之0000000000號行動電話門號雙向通訊紀錄顯示（見107年度偵字第1669號卷第95頁），翁文彬於107年11月5日中午12時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，致電向被告稱：「我到了」等語，被告聞言，固要求翁文彬在空地等待，然被告斯時持用之門號0000000000號行動電話基地台位置在新北市○○區○○路0段000○0號，而翁文彬所持用之0000000000號行動電話基地台位置則在新北市○○區○○路0段000○0號4樓，足見2人所在位置，與證人翁文彬所指毒品交易地點即新北市三重區集美國小相距甚遠，從而上開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄，核與前揭證人翁文彬證述情節已有重大出入，況觀諸上開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄，被告與翁文彬於107年11月5日上開通話結束後當日再無其他通聯，且綜觀翁文彬上開行動電話雙向通訊紀錄，其當日基地台位置亦均無行經新北市三重區之情事，從而其所證述於107年11月5日在新北市三重區集美國小前空地向被告購毒乙節，既與上開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄不符而有重大瑕疵，是否屬實，已非無疑，而前開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄，又難以作為證人翁文彬上開證述之補強證據，則證人翁文彬所為前開不利於被告之指證，既查無證據可資補強其真實性，自難全憑其單一且有瑕疵之指證及上開僅顯示其與被告相約見面之通訊監察譯文內容，遽認其確有於107年11月5日在新北市三重區集美國小前空地與被告會面進行毒品買賣交易，而為不利於被告之認定。檢察官謂：證人翁文彬應係單純記錯交易地點云云，卻未舉證以實其說，自難採信。
二、綜上所述，檢察官就被告於107年11月5日在新北市三重區集美國小前販賣甲基安非他命予翁文彬乙節之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯行，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩。本件不能證明被告犯此部分罪行，依前開說明，自應為被告被訴此部分無罪之諭知。
伍、原審審理後，認檢察官就被告被訴販賣第二級毒品予翁文彬部分所提證據，不能證明被告犯此部分罪行，而對此部分為無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官就此部分上訴，仍執原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國110年12月17日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官曹馨方法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪部分提起上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳雅加中華民國110年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實主文1如前揭犯罪事實欄一㈠部分所載甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如前揭犯罪事實欄一㈡部分所載甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3如前揭犯罪事實欄一㈢部分所載甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案如附表二所示之物沒收。附表二：
扣案物品名稱及數量行動電話1支（廠牌：OPPO，IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）