裁判字號：最高法院99年台上字第3378號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三七八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○原名甲○.選任辯護人杜英達律師
范翔智 律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三日第二審判決（九十六年度上訴字第四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（原名甲○○，後改名厲貞言，再改現名）係華略國際有限公司（下稱華略公司，原名大略國際有限公司）總經理，並為實際負責人，於民國九十二年八月十六日與行政院農業委員會（下稱農委會）簽訂「加強台灣農產品促銷香港、新加坡、上海計畫合約書」（下稱促銷農產品合約書），由農委會委請華略公司，在香港、新加坡及上海等海外三地，辦理台灣農產品促銷活動，以拓展台灣農產品海外市場，該計畫期間自九十二年七月至同年十二月止，預計經費新台幣（下同）二千八百九十一萬元，雙方約定採核實動支之計畫補助契約性質，華略公司僅能在預算計畫金額內實報實銷，農委會事後可隨時加以查核其支出是否實在。簽約後農委會先給付一半金額即一千四百四十五萬五千元予華略公司，嗣該計畫未達預期成果，農委會乃於九十二年十二月十日通知華略公司終止合約併辦理結算，被告即檢附會計報告，經農委會以就地查核方式，於九十三年一月二日函覆，並於同年月九日再核撥一千二百九十七萬九千元予華略公司。嗣農委會應監察院之請進行查核，發覺該計畫之專戶內尚有一千零七十三萬零七百零六元之餘額，農委會乃要求華略公司提出本案相關收據及辦理活動支出證明文件供核。詎被告為符合其前結算請款所提之會計報告，竟偽造新加坡代理商Igniter公司「副總」Ms.WendyYong簽署之公司中文合約書及收據請款單影本，持向農委會提出而行使之，足生損害於新加坡商Igniter公司及農委會對該計畫查核之正確性。嗣經農委會函請我駐新加坡代表處查證結果，被告所提新加坡代理商合約之金額及簽名均不相符，且未曾簽署中文合約版本，收據請款格式亦與該公司習慣不符，因而察覺等情。因將第一審所為諭知被告無罪之判決撤銷，改判依想像競合犯，從一重論處被告行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。復於理由欄參─四，就被告被訴與張玉蘭（業經原判決維持第一審判決諭知無罪確定）共同偽造會計報告書、香港商KICK、MAX等公司及大陸地區上海代理商英發信息諮詢公司之請款單，使農委會陷於錯誤，再核撥一千二百九十七萬九千元予華略公司，而涉犯行使偽造私文書及詐欺取財等罪部分，說明經審理結果，此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴意旨認與有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之一切訴訟證據資料，均應一律加以注意；且對證據之取捨及其價值之判斷，固屬於其自由職權之行使，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決以我國駐新加坡代表處經濟組所出具，記載其應農委會之請，派員與新加坡Igniter公司Ms.WendyYong訪談經過之函文，雖屬審判外之傳聞，但符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，有證據能力，乃資為認定被告有偽造Ms.WendyYong署押之Igniter公司中文合約書及收據請款單影本並持以行使等犯罪事實之論據。而卷附我國派駐香港之香港台北貿易中心九十三年五月十七日函文，係紀錄該中心應農委會之請，派員對香港商KICK、MAX等公司人員訪談之經過（見他字卷第四十一至四十三頁），依該函所附KI
CK、MAX公司提供之資料，彼等與華略公司簽訂合約之金額，分別為KICK公司港幣四十餘萬元，MAX公司港幣十八萬元，華略公司實際僅支付KICK公司港幣二十餘萬元，對MAX公司則未償付任何費用（見他字卷第四十一至四十三頁），然被告向農委會提出之KICK、MAX公司請款單金額則分別高達五十一萬八千元及八十九萬二千零四十五元，均與上開合約金額不符且溢出甚多，是否確為各該公司所出具，即待釐清。乃原審對此等與上開我國駐新加坡代表處經濟組函文同屬傳聞，但於被告不利之證據，其證據能力有無及是否足堪為對被告不利之判斷，竟未置一詞，逕捨棄不採，遽認被告此部分犯罪不能證明，其採證認事職權之行使，前後標準不相一致，自有證據上理由矛盾之違誤。（二）、親身體驗待證事實經過之人，未親自到庭，僅提出其於審判外作成之書面以代到庭陳述者，其所提出之書面屬傳聞書面，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得採為認定事實之證據。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書，係指公務員或從事業務之人，於日常執行公務、業務過程中，紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書，性質上固屬上開傳聞書面，然基於對公務機關高度客觀性之信賴，或因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載，具例行性、機械性，正確程度高，且無供日後訴訟上證明用之動機，虛偽可能性小，復以此等過去之事實，重現困難，體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度之不可代替性，乃例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。故同條第三款所規定同屬傳聞例外而具有證據能力之「其他特信文書」，當係指雖非公務員職務上或從事業務之人於通常業務過程中所製作，但具有上開相同程度可信性之文書而言，是此等文書必其所載內容，係製作者親身體驗之事實，且其正確性、虛偽可能性與不可代替性亦與上開公務、業務上製作者並無二致，始足當之。至就他人關於親身體驗事實之陳述所錄製之書面，因文書內容所載事實，並非錄製者本人之親身體驗，而係間接得自他人之傳聞，自非上開規定所指之特信文書，此等紀錄文書苟非出於我國有調查犯罪證據職權之公務員，而係此等公務員以外之人所為，其可信性顯不如同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定所指紀錄被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中陳述之筆錄等文書，縱符合各該規定列載之前提，尚且無從直接適用該二規定，認有證據能力，尤遑論將之視為具有特別可信性之文書，而逕依上開「其他特信文書」之規定，認得作為證據。本件上開記載訪談內容、經過之函文，係農委會以華略公司執行該會合約計畫，相關帳務及資金流向恐違反規定，亟待釐清為由，商請各該駐外人員對其駐在國當地之人進行查訪後所作成，有該會函文為憑，非但其內容所載被告與受訪談人間商業往來活動之事實經過，並非錄製該等函文之駐外人員本人親自體驗之事實，且既以釐清帳務及資金流向是否違反規定為目的所製作，即不合於上開例行性、機械性及不可代替性原則，復難謂無日後供作訴訟上證明之預期，自非屬特信文書。然在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺、體驗事實所為陳述，而於審判中到庭作證之「傳聞證人」，其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，屬傳聞證據，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，原則上，其證據能力固應予排除，但原陳述者若有死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外、所在不明或拒絕陳述等不能或不為陳述之情形，致客觀上無法命其到庭接受詰問，進行直接審理，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結、陳述並接受詰問，且其所為「傳聞證言」或「傳聞書面」復具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件時，現行法雖尚無認之係屬傳聞例外之明文，但為發現真實以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據。上揭我國駐外單位進行訪談之駐在國人士，於本案縱有不能或不願到庭陳述之情形，原審尚非不得依調查人證之規定傳訊我國駐外單位實際進行訪談之人到庭，經由詰問程序查明訪談作成時，訪問與受訪者間之溝通情形、訪談內容是否經受訪者確認等外部狀況，資為判斷其是否具備特別可信性之依據，並決定其證據能力之有無。乃原審未遑為該調查，遽認其中關於Ms.WendyYong部分屬特信文書，有證據能力，並執為認定被告犯罪之證據，而捨棄其餘部分不採，非但適用法則不當，且其證據調查職責亦嫌未盡。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告部分有發回更審之原因。另原判決說明被告不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官張春福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月八日
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