裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院93年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國93年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七六三號Ａ
上訴人即被告乙○○輔佐人即被告之父丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第三二三號中華民國九十三年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院九十年度毒聲字第一三０二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十七日，以九十年度營毒偵字第二五四號為不起訴處分確定，詎乙○○仍未戒除毒癮，復基於概括犯意，自九十二年三月間某日起至同年十月九日中午止，連續在臺南縣將軍鄉玉山村十四號住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣九十二年十月十一日上午十時許，經警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發強制採驗尿液許可書，並經被告同意於臺南縣警察局學甲分局採尿，送驗結果尿液呈嗎啡陽性反應，復經原審法院九十三年度毒聲字第一０七號裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據上訴人即被告乙○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而被告於九十二年十月十一日所採尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司九十二年十月二十二日ＫＨ二００三Ａ0000000號函附濫用藥物尿液檢驗報告附於警卷可稽，堪認被告之自白與事實相符。又被告前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度營毒偵字第二五四號為不起訴處分確定，復於本次因施用第一級毒品經法院裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用傾向，有上開不起訴處分書、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺南看守所九十三年三月二十二日南所文衛字第０九三０００一八０四號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表各一紙在卷可參。
二、被告雖以其第一次吸食毒品被送觀察勒戒約在九十年七、八月間，檢察官於九十年八月二十七日對被告為不起訴處分，被告獲釋後至九十二年三月開始再度吸食毒品，距離上次吸食毒品達一年半以上，故其本次再度吸食顯非半年內一年內再犯，依「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，實不應加重計分，其評分顯有違誤，從而依此判斷被告有繼續施用毒品之虞似屬違誤云云。然查，證人即上開證明書製作者 江明澤 醫師於原審到庭證稱：一般而言，「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」內關於人格特質第三項「短期內再犯加重計算」之評定標準，在個案有前科紀錄之情形下，藉與個案之會談內容明瞭其本次吸食時間與前科與筆錄認定的前次吸食時間間隔評估其是否半年或一年內再犯。或者個案吸食被查獲後並未馬上經裁定觀察勒戒，可能有逃亡或其他情形，而其接受觀察勒戒入所距離被查獲時間在半年內，被抓時及入所時採尿的結果均呈陽性反應，則會依據實際採尿的結果評定是半年內再犯，而不以前科紀錄為準；若個案沒有前科紀錄，即以犯案驗尿紀錄及入所時驗尿紀錄評估二次吸食時間。本件個案實際情形並不記得，但可確定照被告被查獲時九十二年十月十一日及入所時間九十三年三月一日二次採尿結果均呈陽性反應，依此判斷，其係屬於半年內再犯之情形。本件若扣除半年內再犯，被告之積分為五十四分，但綜合：㈠其九十年至九十二年二次吸食時間相距太短；㈡依臨床判定，被告吸食毒品是多重毒品即包含海洛因及安非他命；㈢再依會談結果及其基本資料表顯示，被告初次及本次吸食毒品之理由是因為親友食用，所以認為他有不良同儕團體會影響；㈣被告在監所裡有二次違規紀錄，足見其壓力調適能力比較差等情節判斷，仍會經判定為有繼續施用傾向等語（詳原審卷第三七至四十頁），由此可知，判斷被告是否有短期內再犯加重計分之標準，非以被告前科紀錄為據，實際採尿檢驗之結果亦係足供為判斷標準。而被告於九十三年三月一日經臺灣臺南看守所人員採尿檢驗結果，確呈安非他命陽性反應（詳卷附證人提出為被告所不爭執之檢驗報告單一紙），參以本件被告九十二年十月十一日被查獲時所採尿液亦經檢驗呈嗎啡陽性反應，已如前述，足徵被告確有半年內再犯之情形，則上開評估標準紀錄表據此以為加重被告計分之憑據，並評斷被告有繼續施用傾向，尚非無據，況上開證人亦證稱綜合被告各項其他客觀環境及臨床徵候，亦足判定被告有繼續施用傾向，是被告於九十二年十月十一日為警查獲後，原審法院依臺灣臺南地方法院檢察署聲請，裁定將其送入勒戒處所觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向堪以認定，本件事證已臻明確，所辯要無可採。
三、按毒品危害防制條例業經於九十二年七月九日修正公布，依修正公布後同條例第三十六條規定，應自九十三年一月九日起開始施行；而修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款係規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，同條第二項復規定「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。茲修正前毒品危害防制條例就被告經一次觀察勒戒，因無繼續施用傾向而經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品之罪名者，須再經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，始明定須由檢察官向法院提起公訴；而修正後毒品危害防制條例則係明定凡經檢察官為不起訴處分以後，五年以內再犯施用毒品者，一律均須依法追訴處罰。準此，本件被告無論係依修正前或修正後毒品危害防制條例第十條第一項之規定均須訴追處罰，且適用修正後毒品危害防制條例之結果，並無較適用修正前毒品危害防制條例更為不利之情形，自應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二十三條第二項之規定，加以起訴判刑，並適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項規定為論罪科刑之依據。
四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前後之持有毒品行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次施用犯行，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之例論以一罪，並加重其刑。
五、原審以被告為有罪陳述，經合議庭裁定行簡式審判程序，認罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分後，仍再犯本案，自戕身心，惟其施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑七月。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、末按被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。兼以案發後已頗表悔意，復經其父即輔佐人 陳明 嚴加督促戒除惡習，亦據其父到庭陳明，並有檢驗報告五張附卷可稽（詳原審卷第二十、二一頁；本院卷第五十至五二頁），且已謀得正當工作，有其雇主甲○○到庭結證甚明。歷經此次偵審程序，當知警惕，且在其父嚴格督促下，信無再犯之虞。本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以勵自新。惟本院考量戒除毒癮須有堅定意志力，被告年輕，且前有再犯施用毒品情事，應有適當之人輔導協助，其緩刑期間，宜交付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官莊俊華法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十三年十二月二十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。