臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第860號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第860號刑事判決

裁判日期：民國93年12月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第八六О號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第四一一號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五三六號），提起上訴（併辦案號：九十三年度偵字第八四九九號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案第一級毒品海洛因叁包（合計淨重拾點陸壹公克）沒收銷燬之、扣案第一級毒品包裝袋叁個（合計淨重貳點捌叁公克）沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院裁定送強制戒治，於八十七年九月二十二日因無繼續施用傾向出監，並經臺灣高等法院於八十七年十月二十九日以八十七年上訴字第二三一六號判決免刑確定後，復於八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第二七一六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十八毒聲字第三一○○號裁定送強制戒治，並由臺灣桃園地方法院檢察官以八十八年度偵字第七一四二號聲請逕以簡易判決處刑，於八十八年七月三十日經臺灣桃園地方法院以八十八年易字第一四三三號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月十九日執行完畢。詎甲○○猶未戒除施用毒品惡習，竟基於施用第一級毒品之概括犯意（另吸用第二級毒品部分未上訴已確定），自九十二年一月二、三日起至九十二年十二月二日（起訴書誤載為九十二年十二月三日）止，在桃園縣桃園市○○里○○鄰○○路○○○巷○○號住處內，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十二年一月十八日凌晨一時許，駕駛車牌號碼00－0000號客貸二用車，途經桃園縣桃園巿大興西路二段六十九巷十二號「天堂鳥汽車旅館」時，為警發現可疑而攔查，甲○○見狀立刻加速逃逸，至國道一號公路北上車道五十點八公里處，為警以槍射破該車輪始，甲○○乃棄車逃逸，經警在該車上查扣得第一級毒品海洛因二包（淨重七‧０五公克、包裝重二‧三九公克）；嗣於九十二年十二月二日下午十三時三十分許，甲○○行經桃園市○○路○○○號前，因交通違規經警攔檢而查獲並扣得海洛因一包（淨重三‧五六公克、包裝重０‧四四公克；起訴書誤載為海洛因毛重六公克）〔另查獲安非他命淨重０‧一五公克（包裝重０‧二三公克）、大麻菸草淨重０‧五二公克（包裝重０‧九五公克）及吸食器一個（起訴書誤載為安非他命毛重０‧四公克、大麻菸草二袋毛重一‧四公克及吸食器一個）〕，經警於九十二年十二月二日下午十六時三十分許得其同意採尿送驗，及於九十二年十二月三日入臺灣桃園監獄時採尿送驗結果，均呈嗎啡與安非他命陽性反應而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告及臺灣桃園監獄函送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移由本院併案審理。
理由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五三六號偵查卷九十三年四月九日訊問筆錄；原審九十三年八月十三日準備程序筆錄、九十三年八月二十七日審理筆錄；本院卷第三五頁至第三六頁、第五十頁至第五一頁），而被告被查獲時所採擷之尿液經桃園縣衛生局初驗及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心複驗之結果，確呈嗎啡及安非他命之陽性反應乙節，亦有桃園縣衛生局九十二年十二月十五日不法藥物尿液檢定書、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十二年十二月二十六日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（第三八五八號偵查卷第十五頁、第十七頁、第三二頁；第七一三號偵查卷第三頁至第四頁），而扣案之白色粉末三包（合計淨重為十‧六一公克）經送驗結果確為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局九十三年一月七日調科壹字第○八○○○七一五四號鑑定通知書、九十三年二月二十六日調科壹字第○九三六二四一二八六○號檢驗通知書、九十二年十二月二十三日調科壹字第○八○○○七一五五號鑑驗通知書及九十二年二月十九日調科壹字第○八○○○六一０九號鑑驗通知書各一紙附卷可參（原審卷第廿三頁、第廿七頁、第三三頁；併案卷二二二一號偵查卷第三六頁）。並有扣案之海洛因包裝袋貳個（淨重分別為零點肆肆公克及貳點叁玖公克）附卷足考。足證被告於上開時、地，確有連續施用第一級毒品海洛因行為，殆無疑義，被告之自白與事實相符，應可採信。又被告前曾於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院裁定送強制戒治，於八十七年九月二十二日因無繼續施用傾向出監，並經臺灣高等法院於八十七年十月二十九日以八十七年上訴字第二三一六號判決免刑確定後，復於八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第二七一六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以八十八毒聲字第三一○○號裁定送強制戒治，並由臺灣桃園地方法院檢察官以八十八年度偵字第七一四二號聲請逕以簡易判決處刑，於八十八年七月三十日經臺灣桃園地方法院以八十八年易字第一四三三號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷足考。綜上各情相互以參，本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、又被告甲○○行為後，毒品危害防制條例全文於九十二年七月九日修正公佈，同條例第三十六條並訂於公佈後六個月即九十三年一月九日施行。本案係於九十三年一月九日修正施行後之九十三年四月三十日繫屬，自不適用毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項之規定，而應回歸刑法第二條第一項之適用。惟酌以該條例第十條第一項條文之罪刑均未修正，自無行為後法律有變更的問題，亦無比較新舊法仍應適用該條例第十條第一項論罪科刑；至於修正毒品危害防制條例第二十條及第二十三條關於觀察、勒戒及戒治規定，雖有修正，且對被告較為不利，不過該條規定僅係同條例第十條規定之起訴條件，該條例第十條規定之犯罪要件及刑度，均無變更，亦無比較新舊法問題。另該條例第十八條第一項前段雖已修正，然「查獲之第一、二級毒品」，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，並未修正，只是修正、增列查獲之第三、四級毒品，「無正當理由而擅自持有者」，均沒收銷燬之，是第一、二級毒品之沒收銷燬部分，形式上雖有變更，但實質上並未修正，亦無比較新舊法問題，此部份應直接引用修正後之第十八條第一項前段規定。查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用海洛因之犯行，時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並分別加重其刑。台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第八四九九號關於被告自九十二年一月二、三日起至同年十一月下旬止施用第一級毒品海洛因之犯行雖未據起訴（原併案僅論及持有部分，惟審理時被告自白所持有之毒品係供吸食之用），然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併與審判，附此敘明。又被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於八十八年七月三十日以八十八年易字第一四三三號判處有期徒刑四月確定，並於九十年八月十九日執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依同法第七十條之規定遞加重其刑。
三、原審以被告甲○○上開犯行因予論罪科刑，固非無見，惟查原判決對於台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第八四九九號併辦施用第一級毒品部分，未及審理，尚有違誤，且對於扣案之包裝袋既與毒品分別沒收卻未於事實欄內敘明其數目及重量，亦有不當（另本件被告姓名係甲○○，原判決於論述被告累犯前科時卻誤書為「 江振忠 」，亦應併予更正）。原判決既有上開瑕疵，上訴人即檢察官上訴意旨，認原判決未及審理施用第一級毒品併案部分不當，亦有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判（被告施用第二級毒品部分，已經確定在案）。爰審酌被告有施用毒品之素行，且前經戒治，猶不能戒除毒癮，仍犯本件之罪，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害尚非重大、施用毒品之期間及次數、犯罪後坦承犯行，態度良好及施用毒品係屬自戕身心，並未造成其他損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。扣案之海洛因三包（合計淨重拾點陸壹公克），屬違禁物，有上開法務部調查局之鑑驗通知書附卷可參。又按用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為供施用毒品所用之物，非屬毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物，得依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之，最高法院九十一年度臺上字第四○七六號、第四四一六號判決亦可資參照。故本案扣案之第一級毒品海洛因包裝袋三個（合計淨重二點八三公克），既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為被告供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，有法務部調查局上開檢驗通知書附卷可參，復非屬修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十三年十二月二十一日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。