裁判字號：臺灣高等法院98年建上字第59號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度建上字第59號上訴人長榮開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃瑞真 律師複代理人 何盈蓁 律師被上訴人世誠營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 陳澤榮 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月27日臺灣臺北地方法院97年度建字第147號第一審判決提起上訴，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁佰叁拾貳萬柒仟零貳元，及自民國九十七年八月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰叁拾貳萬柒仟零貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由後存續或另立之公司承受，公司法第75條定有明文。又前開規定於股份有限公司之合併或分割準用之。同法第319條亦有明文。本件上訴人榮重鋼構股份有限公司（下稱榮重鋼構公司）於民國（下同）98年10月26日與長榮開發股份有限公司（下稱長榮開發公司）合併，榮重鋼構公司為消滅公司，長榮開發公司為存續公司，此有經濟部核准申請函文及公司變更登記事項表可稽，是原榮重鋼構公司之權利義務關係，應由合併後之長榮開發公司概括承受，且上訴人之法定代理人亦因公司合併，由為 李寬量 變更為乙○○，茲據乙○○於同年11月19日具狀聲明承受訴訟（本審卷㈡第3至10頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠伊於民國（下同）95年1月5日承攬被上訴人公司之天文數
學館新建工程鋼構工程（下稱系爭鋼構工程），工程總價為新臺幣（下同）202,000,000元，按雙方簽訂之鋼構工程合約書，明訂於95年1月18日開工，並依鋼構合約書契約（下稱系爭合約）所附之預定進度時間表（下稱系爭進度表），鋼柱吊裝組立最遲應於96年1月15日開始施工，於同年7月12日前完成鋼骨吊裝，詎該工程因可歸責於被上訴人事由而延宕，被上訴人先於95年9月份告知因台電線路遷移，工期順延4個月進場，復於96年1月9日函告伊再延後至同年7月1日再開工進場，最後工程會議確定伊吊裝工程於同年7月31日進場，致伊受有停工之損害。茲上開資料均為被上訴人幾經思考後所提出，系爭進度表更係伊詢問後所提，並檢附於系爭合約中，自為合約之一部，具有拘束力，伊自得請求被上訴人賠償96年1月至7月間因停工所生之損害。
㈡依工程合約書第24條第1款可知，被上訴人投標前已知該
工地須經危險性工地評估，對評估工作所需日數應有一定預見及認識；被上訴人亦自承台電配電廠遷移一事為工程預定事項，然上開兩事項因被上訴人估算工期錯誤，而遲延整體工程致遲延通知開工造成伊受有長期待工之損害，自屬可歸責於被上訴人之事由。雖業主同意被上訴人展延工期，惟此係免除被上訴人與業主間之承攬契約中被上訴人所負之承攬人遲延責任，而非被上訴人對伊所應負之定作人現場相關障礙排除義務責任，二者不可混為一談。況伊施作鋼構工程主要根據為結構圖，但有細部事項需按建築圖說施作，其95年5月5日及5月15日收受被上訴人補提之建築圖後，隨即於同年月25日將該工程之平面及立面圖送交被上訴人審查，嗣因被上訴人遺失，乃於同年9月再要求伊補送上開文件，是該工程圖說審理遲延亦係可歸責於被上訴人。茲系爭鋼構工程遲延顯因危險性工地評估及台電配電廠設施遷移等可歸責於被上訴人事由，伊自可依民法第231條給付遲延及第227不完全給付，向被上訴人請求損害賠償。
㈢又依系爭合約第11條及第20條約定，施工期間被上訴人得
請求全部或部分停工，逾30日後未能復工，伊得請求因停工所致之損失。被上訴人一再通知伊順延進場，使伊停工7個月，而此停工係可歸責於被上訴人，已如上述，是伊自得依上開合約請求被上訴人為停工之補償。縱認本件遲延係不可歸責於被上訴人，因系爭工程停工近7個月，已超出一般承包商之合理預見，亦非伊於投標時可得預見之事由而顯失公平，已構成情事變更原則之事由，伊亦得依民法第227條之2之規定，請求命被上訴人增加給付工程款。
㈣茲就請求之項目及金額詳列如下：
⒈鋼板進料價差：
因鋼構工程之施工補充說明書第9條第3項訂有使用新品之約定，及考量鋼料若經長期堆放易造成鏽蝕，故按一般鋼構工程慣例，通常於進場前2個月始備料加工，伊於96年1月9日接獲被上訴人通知7月進場後，於5月始購買鋼料，是鋼料上漲價差，自應由被上訴人負擔。雖被上訴人主張雙方訂有不因物價波動而調整價格之約定，惟系爭合約為定型化契約，該約定顯有不當加重伊之責任，且限制伊之權利，依民法第247條之1規定，該約定應屬無效。茲鋼板進料價格於預定進場前2個月，即95年10月之價格為每噸21,000元，而實際進場工期前2個月，即96年5月則為每噸23,100元，是被上訴人應負擔每噸2,100元之鋼板進料價差，共計10,697,400元。
⒉履約保證展延增加費用：
系爭工程因可歸責於被上訴人而嚴重延宕，伊必須辦理延長履約保證期限為1年，為此增加費用78,309元，自得向被上訴人請求賠償。
⒊塔吊相當於租金之損失：
因被上訴人隨時有可能通知進場，故相關機具即需不斷等待，亦無法施作其他工程，蓋每一塔吊係針對特定工程進行結構計算補強後始能使用，因伊長期待工，塔吊因此閒置，以塔吊每月所需費用475,286元、閒置7個月計算（即96年1月至7月），伊自得請求被上訴人給付相當於租金之損害賠償3,327,002元（475,286元×7個月）。
⒋工地人員待工費用：
按雙方約定之施工補充說明書第4條第1項規定，伊需派駐之工地主任一名，是伊亦得向被上訴人請求該員薪資422,400元。
⒌材料堆置場地租金：
按鋼構之預定進度時間表所示，鋼柱吊裝組立至遲應於96年1月15日開始施工，伊應於同年1月前即準備好相關場地以堆放材料，故自96年1月至伊於7月實際進場施作之材料堆置場地租金，應由上訴人負擔。茲以伊放置面積509.4坪、每坪每月55元、及閒置7個月計算，伊得向被上訴人請求196,119元（509.4坪×55元×7個月）。
⒍工期延宕期間營造物價指數調整款：
被上訴人造成伊近7個月待工期間，已經超出一般承包商之合理預見，故因情事變更原則，伊得向被上訴人請求物價指數調整款。茲雙方約定之物價指數補貼款原僅13,340,593元，今因可歸責於被上訴人之事由致工程遲延施作，使實領之補貼款達21,155,054元，伊自得請求被上訴人給付補貼款差額7,814,461元（21,155,054－13,340,593）。
㈤綜上所述，伊得向被上訴人請求22,535,691元（10,697,4
00＋78,309＋3,327,002＋422,400＋196,119＋7,814,461）。爰依民法第231條、第227條、第227條之2之規定及系爭合約第11條、第20條之約定，求為判命被上訴人應給付上訴人22,535,691元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
三、被上訴人則抗辯：㈠兩造並未約定開工日期，上訴人並無因待工而受有損失。
由於鋼構工程需配合其他工程之進度施作，兩造簽約時未能確定開工日期，且依系爭合約第5條約定，確定之開工日期仍以伊通知為準，此亦為一般分包工程之慣例。又進度表，除包括鋼構工程之預定進度外，尚包括其他工程之預定進度，足見該進度表為伊與業主間之約定。再者，系爭合約第5條關於工程期限之約定未載如進度表等字樣，兩者所載之預定開工日期，亦不相同，足認該進度表是預定之進度時間表，僅供參考之用，仍須因諸多因素而變動、調整、修訂實際進度。況上訴人於95年10月16日即提送施工計畫書，進行施工圖繪製、施工計畫送審，並於96年2月1日開始進行鋼材製造，並非處於待工狀態，實無上訴人所謂工程逾越開工期限長達1年7個月之情事，自無待工損失可言，上訴人主張依系爭合約第11條及第20條約定，請求因停工所致之損失，為無理由。且依系爭合約第5條，開工日期僅為預定，實際進場施作時間遲延，應在上訴人訂約之評估內，並非訂約時所不能預料之事，核與民法第227條之2關於情事變更之規定不符。
㈡系爭工程之進行需按一定工序，需待其他施作至一定程度
後，方能進場施作，然天文數學館新建工程屬丁類危險性工作場所，依規定應辦理危險性評估，且依勞動檢查法第26條規定，非經勞動檢查機構審查或檢查合格前，伊不得使勞工在該場所作業。伊與業主之新建工程合約未考量審查所需之時間，預定進度時間表雖預估該評估完成之時間為95年1月31日，但實際上至95年3月2日始審查合格，此為行政機關之作業流程，非可歸責伊之事由。嗣天文數學館新建工程開工後，95年3月3日起因受基地內台電配電場遷移影響，後續工程均無法施作，而鋼構工程因受台電配電場遷移影響，亦將順延施工，此均非伊簽約時所能預見，且該段期間經業主認定為非可歸責伊事由所致，並同意自95年3月3日起至95年8月22日止免計工期。又依系爭合約第7條第1項第3款約定，上訴人負有提送施工計畫書及繪製施工圖供監造審核之義務，但上訴人提送之施工計畫書及繪製施工圖於96年5月3日始修正完成，系爭工程之施工計畫書於96年5月3日始經監造同意准予備查，上訴人必須待監造單位審核通過後方可施作，故此之前，不論系爭鋼構工程有無因其他因素無法按原施工進度施作，上訴人均因施工計畫書未經監造送審通過而無法開始進場施作，顯非可歸責伊之事由。並否認伊有遺失圖說之情事。是上訴人係因施工計畫書未經監造送審通過而無法開始進場施作，伊對於系爭工程之遲延，無可歸責事由，亦無給付遲延之情事，縱有遲延，亦因辦理危險性評估及基地內台電配電場遷移等不可歸責伊事由所致，依民法第230條規定，伊自不負遲延責任。是上訴人依民法第231條、第227條之規定，請求伊負損害賠償責任，即屬無據。況民法第507條定作人協力義務之違反，其法律效果為承攬人得解除契約，及請求賠償解約而生之損害，並無請求賠償因遲延所生損害之餘地，故實難將定作人協力義務之違反，作為定作人給付遲延。
㈢上訴人請求之項目及金額，亦屬無據：
⒈鋼板進料價差部分：
鋼構工程所需鋼板規格及數量，訂約時即已有載明，上訴人訂約後即可下單，然其因商業考量未立即購料，因此所受購料差價之經濟損失，應由其自行吸收負擔。並否認上訴人所稱一般鋼構工程慣例，於進場前二個月備料等情，上訴人須舉證以實其說。況上訴人本項請求實為物料之價格上漲之補償，與其上開㈥所請求之補貼款，為同一損失，系爭合約第8條第1項既已約定，不按工資及物料價格漲跌調整鋼構工程之合約金額，該約定為雙方磋商後所訂立，並非定型化約款，無顯失公平之情事，亦無情事變更之適用。另上訴人提出之請求金額均為其自行製作之請款明細表，伊否認其真正，所提出之發票，亦無法證明係供系爭鋼構工程所使用，實難認其主張為可採。
⒉履約保證展延增加費用部分：
上訴人稱系爭鋼構工程待工期間為7個月，但又請求保證金延後12個月之損失，其主張明顯矛盾。且依鋼構工程合約書第6條約定，上訴人得以銀行即期之本行支票或由銀行出具保證書作為履約保證金之提出，需擔保至工程正式驗收合格發給完工證明之日止，上訴人選擇以銀行出具保證書作為履約保證金之提出，而不以銀行即期之本行支票作為履約保證金之提出，其因此支付保證銀行之費用，自應由其自行吸收負擔，無請求伊負擔之理。
⒊塔吊相當於租金之損失：
伊早於96年1月9日函知上訴人本件工程延至96年7月1日進場施作，復依計畫書約定，吊裝工程必須配合土木進度施作，則上訴人在得知本件工程因故須延後進場施作時，已獲知塔吊工程勢必順延，自無預先承租塔吊之理，是其請求塔吊相當於租金之損失，顯屬無據。縱認上訴人有預租塔吊之必要，因上訴人迄未提出支付租金之單據憑證，亦未證明上訴人於未進場期間確實已備妥塔吊以為因應，更未證明該塔吊有閒置不能移作他用之情形，是上訴人自不得向伊請求本項費用。縱認該塔吊有閒置情事，因該塔吊係上訴人所有，並無支出租金等費用，難認受有何損害。況兩造於96年4月17日就塔吊費用追加減進行協商時，已就塔吊閒置納為議價之考量，上訴人不再據為請求。
⒋工地人員待工費用：
上訴人未曾進場施作，無須派駐工地人員；且上訴人提出之工作命令單及員工薪資所得資料核對表，乃上訴人自行製作，伊否認其真正。
⒌材料堆置場地租金：
上訴人僅提出土地租賃契約書，難認上訴人承租系爭土地是否專供鋼構工程使用；況由上訴人提出之統一發票可知，上訴人應於96年5月12日時始購入鋼板材料，不得向伊請求96年1月至5月12日前之材料堆置場地租金。
況系爭鋼料出售地點於苗栗縣，本件工程地點於臺北，上訴人卻將鋼料堆置於臺南縣，顯有違經驗法則，上訴人承租系爭場地是否為放置工程鋼料，實非無疑。
⒍工期延宕期間營造物價指數調整款：
如前所述，系爭合約第8條第1項已約定，不因物價波動而調整合約金額。上訴人本項請求，自無理由。且伊得向業主請求之物價調整款，係依伊與業主中央研究院合約之約定，與上訴人無關，上訴人以此作為請求金額計算之依據，顯屬無稽。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付45,680元本息，並駁回其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（45,680元本息）未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，僅就14,220,521元部分提起上訴（即鋼板進料價差10,697,400元＋塔吊相當於租金之損失3,327,002元＋材料堆置場地租金196,119元等部分），聲明：㈠原判決關於後開第二項不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人14,220,521元，及自97年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張兩造於95年1月5日簽訂天文數學館新建工程鋼構工程合約書。被上訴人曾於95年9月1日以天文數學館聯合事務所（）誠天文9405A002工程備忘錄告知上訴人因台電TPC線路遷移故工期順延4個月進場，而後又於96年1月9日函告其再延後至同年7月1日再進場，最後工程會議確定其吊裝工程於同年7月31日進場等情，業據上訴人提出系爭合約、系爭進度表、工程備忘錄及被上訴人公司函文等為證（原審卷第8至33頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
六、上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由遲延開工，致伊受有損害，爰依民法第231條、227條、系爭合約第11條及第20條之約定，請求被上訴人賠償損害；縱認被上訴人無可歸責事由，因系爭工程停工近7個月，已超出一般承包商之合理預見，亦非伊於投標時可得預見之事由而顯失公平，已構成情事變更原則之事由，伊亦得依民法第227條之2之規定，請求命被上訴人增加給付工程款等語。經查：
㈠就上訴人主張民法第227條不完全給付損害賠償、第231條給付遲延損害賠償部分：
⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行
為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號著有判決可參）。蓋承攬契約中定作人之給付義務為給付報酬，至於民法第235條及第507條第1項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質，上訴人辯稱協力行為等同給付義務等語，殊屬無據。於此情形，債權人或定作人只係權利之不行使而受領遲延，定作人殊不因此負任何給付遲延或不完全給付之賠償責任（最高法院97年度台上字第360號判決參照）。
⒉查系爭工程合約第5條係約定「....開工日期『預定為
』中華民國95年1月18日」（原審卷第8頁），已明示為預定開工日，則該開工日期是否確定期限，已非無疑；縱認為兩造所約定之開工期限為確定之期限，被上訴人亦僅須協力使上訴人如期開工，並未對上訴人負有任何「如期提出工地供上訴人進場」之給付義務，是以縱被上訴人未能如期使上訴人進場，亦不能認為係屬給付義務之遲延或不完全給付，從而，上訴人依民法第231條、第227條之規定請求被上訴人賠償，為無理由。
㈡關於上訴人主張依系爭合約第20條約定請求損害賠償部分：
系爭合約第20條固約定「因法院或政府機構依法或以行政命令下達停工命令而期間達90日以上時，或甲方有事實上之需要時，甲方得終止合約，一經通知，甲方除應驗收乙方已完成之工作宜進場合格器材，按合約單價計付乙方外，並應與乙方協議善後辦法...」，此有工程合約在卷可稽（原審卷第18頁）；然此條文係雙方終止合約之權利以及終止合約後損害賠償之約定，惟本件兩造並無終止合約之情事，自無從以第20條之約定作為本件損害賠償之依據，上訴人此一請求權基礎亦無理由。
㈢關於上訴人主張依系爭合約第11條約定請求損害賠償部分：
⒈至於系爭工程之開工日期，依工程合約第5條約定「本
工程決標後，乙方（即上訴人）應於7日內提出正式施工計畫書經甲方（即被上訴人）核准後通知乙方訂約，乙方應於接到甲方通知之開工後3天內開工並提出開工報告單。開工日期預定為中華民國95年1月18日」，且依工程契約附件之鋼構之預定進度時間表，鋼柱調裝組立至遲應於96年1月15日開始施工，且最晚應於96年7月12日完成鋼骨吊裝，有工程合約及鋼構之預定進度時間表可佐（原審卷第30頁）。依工程合約第5條，95年1月18日開工日期雖為預定，然合約既約定上訴人應於接獲開工通知3日內開工，且第5條第2項約定「本工程各階段必須依控制時程要求時間完工，或依合約第十七條所核定之修訂日期，完成各階工程」，第17條更約定「....若未各階段完工時程完工者，每逾一日應給付甲方本工程各合約金額之千分之一違約金；最後階段完工日未依規定期限完工者，每逾時程一日應給付甲方本工程合約金額之千分之三違約金....」（原審卷第17頁），即就遲延完工約定每日按合約金額千分之一至千分之三不等之違約金，顯見系爭工程合約對施工期限進度之遵守要求甚嚴，於此狀況下，上訴人自須可預見大致需於何時開工，以便及時完成各項準備順利履約，是以本件開工日期之約定雖非絕對，仍可因實際開工後其他各項工程進度作適度調整，然解釋上亦應認為不得差距過大，否則工程契約於第5條第1項預定開工日期，並將鋼構之預定進度時間表作為契約附件即無任何意義，且將陷上訴人於難以從事開工準備之局面，斷非兩造締約時之真意。系爭工程上訴人實際進場日期為96年7月31日，距當初預定之開工日95年1月18日相隔逾一年半，甚至已在預定進度時間表所訂應完工之時間後，顯然已超過契約所謂「預定」開工日期可合理調整之範疇，是以本件確有遲延進場之狀況，堪可認定。
⒉查系爭工程合約第11條約定「本工程施工期間，甲方或
監造工程司得視需要通知乙方將本工程全部或局部停工，乙方應即照辦，並繼續維護已完工之工程及進場之器材設備。自甲方或監造工程司通知停工日起逾30日後尚未能復工時，乙方因停工而發生之額外損失，除因下列停工原因甲方不予補償外，乙方應於10日內提出補償要求，由甲乙方雙方按實協議補償，逾期不受理。」，至於被上訴人不予補償之事由，則包括「⒈因品質嚴重缺失未妥善解決前」之停工。⒉因機具、動線安排不當而有工程安全顧慮所需之停工。⒊因乙方安全衛生、環境維護之過失而引起之停工。⒋因乙方施工需要機具人員動復員而必須之停工。⒌因政府管理機關依法通知所必須之停工。⒍其他因可歸責於乙方之事由所致之停工。」，此有工程合約在卷可稽（原審卷第14頁）。本條所規定之賠償係因停工所致之損失，然工程合約對何謂「停工」並無定義，更未明文必須業已實際進場後再停工始在本條約定之範圍內。
⒊被上訴人自陳「原告（即上訴人）於95年10月16日即開
始提送施工計畫書，俾送監造審核，顯見系爭鋼構工程於96年7月1日前，即已在進行施工圖繪製、施工計畫書送審而早已開工，甚至，觀諸上訴人96年3月22日所發函文，其早已開始進行鋼材製造，更證，系爭鋼構工程業已開工...」（原審卷第110頁背面、236頁），顯見被上訴人亦不認為需上訴人業已實際進場始為開工，進行施工準備亦得認為已開工。而被上訴人確實於95年9月1日、96年1月9日等多次通知上訴人延後進場，96年8月3日工務會議再將鋼構進場日期延為96年7月31日，有工程備忘錄、會議記錄在卷可稽（原審卷第31至33、175至176頁），且所謂延後進場，亦即上訴人暫不得進行需進場施作之部分，自應認為係屬該部分之停工，則縱認為第11條所稱「停工」須開工後再停工，本件仍屬停工，且自上訴人95年9月1日第一次通知延後進場（即停工）時起，至被上訴人實際允上訴人進場之日止確已逾30日，從而，若符合本條其他要件，上訴人即得依本條約定請求損害賠償。
⒋再系爭工程合約第11條約定僅以停工逾30日，以及別無
該條所列不予賠償之事由為要件，並未規定須以被上訴人就停工具有可歸責之事由為必要，是以無論停工之事由是否不可歸責於被上訴人，上訴人均得依本條請求因停工而發生之額外損失。又本條第5款所謂「因政府管理機關依法通知所必須之停工」，就文義解釋應為政府管理機關依法直接要求上訴人停工，不包含因其他行政作為之遲延致拖延其他前階段工程進度，使上訴人無法如期進場之情況，是以被上訴人雖陳稱本件係因危險性工地評估及台電配電廠設施遷移等事由而無法如期進場，亦不屬該款之除外事由。本件顯不具工程契約第11條其他各款之除外事由，是被上訴人就上訴人因停工而發生之額外損失，均得依系爭工程合約第11條，請求被上訴人賠償損失，被上訴人辯稱伊未通知上訴人停工，僅係調整施工進度而已，上訴人無從請求停工所致之損失等語，並無可採。
㈣關於上訴人主張依民法第227條之2請求增加工程款部分：
⒈查系爭工程合約第8條第1項約定「本工程無預付款且不
按工資及物料之價格漲跌調整本件工程合約金額」，有工程合約在卷可佐（原審卷第10頁）。上訴人雖辯稱此為定型化契約無效等語，惟所謂定型化契約係指依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約（民法第247條之1參照），並非所有以打字方式處理之契約即為定型化契約，且主張契約屬定型化契約者應負舉證之責。經核系爭工程契約內容多有針對鋼構工程所約定之內容，如第8條第3項計價方式分為材料進廠、製作、吊裝等3階段估驗計價、第16條完工驗收、第24條安全及衛生、第28條施工設施等（原審卷第10、11、16、17、22至26頁），尚非其他工程所必然具備，上訴人並未舉證證明被上訴人與他人訂立此類契約時均使用相同條款，自無從認為此屬定型化約款。
⒉況定型化約款並非均屬無效，仍須有民法第247條之1所
列各款情事且顯失公平者，始為無效，然本條約定對兩造同生拘束力，且雙方於締約時均無從預見物價將漲或跌，若物價上漲，上訴人固可能受損，然若物價下跌，受損者即為被上訴人，兩造風險相當，並無偏頗一方之情況，是以上訴人主張本條應為無效等語，顯屬無稽。況系爭工程合約第5條約定開工日期預定為95年1月18日，兩造並未就開工日期予以明確約定，甚且確定之開工日期亦以被上訴人通知為準，再上訴人所承攬之鋼構工程，須配合其他工程施作進度，則上訴人實際進場施作時間，有較預定進場時間延後之可能，且履約時期可能因此延宕，當為上訴人訂約時所須評估。惟兩造既已明文約定系爭工程不因工資、物料漲跌而調整工程款，顯見兩造於締約時業已預見至契約履行完畢前可能有工資、物料漲跌之情況，且預就此種情況之處理為約定，是以縱日後果有工資、物料漲價之狀況，亦為締約當時早已預見，自無民法第227條之2之適用。至於延遲開工而導致之其他（非物價上漲）之損失，工程契約第11條業已約定處理方式，亦無何於締約當時無法預料而需調整工程款之情事。末上訴人又主張被上訴人因遲延施作可受領業主補貼款7,814,461元之不當得利，惟實際買受原物料、施工之人為上訴人，對上訴人顯失公平等語，惟被上訴人如得向業主領得物價指數補貼款，亦係基於被上訴人與業主間之契約，並非不當得利，而上訴人買受原物料施工，則係依系爭工程合約而履行，二契約無關聯，亦無對上訴人顯失公平，是以上訴人主張有民法第227條之2請求增加給付之適用，並無可取。
七、上訴人主張被上訴人應賠償其鋼板進料價差10,697,400元、塔吊相當於租金之損失3,327,002元、材料堆置場地租金196,119元之損失，爰請求被上訴人賠償等語，以下茲就上訴人各項請求審酌如下（原審判決被上訴人應給付履約保證展延增加費用45,680元，駁回上訴人履約保證展延增加費用32,629元、工地人員待費用費422,400元、工期延宕期間營造物價指數調整款7,814,461元部分，均未據聲明不服，爰不予論述）：
㈠鋼板進料價差：
⒈上訴人主張因系爭工程合約有使用新品之約定，及考量
鋼料若經長期堆放易造成鏽蝕，故按一般鋼構工程慣例，通常於進場前2個月始備料加工，伊於96年1月9日接獲被上訴人通知7月進場後，於5月始購買鋼料，是鋼料上漲價差，自應由被上訴人負擔。茲鋼板進料價格於預定進場（96年1月15日）前2個月，即95年10月之價格為每噸21,000元，而實際進場工期（96年7月31日）前2個月，即96年5月則為每噸23,100元，是被上訴人應負擔每噸2,100元之鋼板進料價差，共計10,697,400元（2,100×合約重量5,094噸=10,697,400）等語，並提出東鋼購料證明、統一發票為證（原審卷第35、36頁）。
⒉系爭工程合約第8條第1項明文約定，「本工程無預付款
且不按工資及物料之價格漲跌調整本件工程合約金額」，此約定為有效，已如前述，且兩造並未就開工日期予以明確約定，甚且約定確定之開工日期亦以被上訴人通知為準，而上訴人所承攬之鋼構工程，須配合其他工程施作進度，上訴人締約時當可預期其實際進場施作時間，有較預定進場時間延後之可能，且因而造成履約時期之延宕，惟其仍同意系爭工程合約第8條第1項之條款，並簽訂系爭工程合約，顯見其於締約時就契約履行完畢前可能有工資、物料漲跌之情況，均已經其評估，是以縱鋼料於上訴人等待進場期間發生物價上漲之狀況，亦不在上訴人依約得請求賠償之範圍內。故上訴人請求被上訴人負擔每噸2100元之鋼板進料價差，共計10,697,400元，並無足取。
㈡塔吊相當於租金之損失3,327,002元：
⒈上訴人主張每一塔吊係針對特定工程進行結構計算補強
後始能使用，而被上訴人隨時可能進場，相關人員、機具即需不斷等待，無法施作其他工程，塔吊因此閒置，上訴人自得請求相當於租金之損害賠償3,327,002元等語，並提出鋼構工程計畫書、塔吊補強計算書為證。
⒉查兩造就系爭工程原即約定塔吊工程工項單價為
679,453元，嗣因將部分塔吊工項變更以輪式吊車方式施作，兩造於96年4月17日商議確定將部分塔吊工程變更為以輪式吊車施作，應再增加工程款，但塔吊工程所需施作時間因而縮短1.5個月，應辦理追減，故塔吊工程工項之單價扣除安裝、拆除、結構補強、工檢、爬升等固定費用後，塔吊工程每月施工金額為475,286元，兩相加減後，被上訴人應增加給付1,676,925元予上訴人等情，有材料合約追加協議書、議價協議等件為證（原審卷第42頁、本審卷㈡第17頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⒊系爭工程雖已約定塔吊工程之施工金額，但工程之開工
日，由合約約定之預定開工日95年1月18日，至95年9月1日被上訴人第一次通知延後進場，於鋼構之預定進度時間表所定96年1月15日最遲開始施工日前之96年1月9日，被上訴人復函知上訴人系爭工程延至96年7月1日進場施作，再於96年8月3日工務會議再將鋼構進場日期延為96年7月31日，嗣96年7月31日始實際進場，已如前述。而每一塔吊係針對特定工程進行結構計算補強後始能使用，此並為被上訴人所不爭執，並有上訴人另案請求損害賠償事件鑑定報告可參（本審卷㈠第189至205頁），系爭工程所使用之塔吊為上訴人所有，上訴人因隨時準備進場施作，相關塔吊設備自須備妥等待，並自95年7月12日進廠保養後，直至96年8月26日方始出廠，此有購買證明書、塔吊編號SK401進出廠管制表可稽（本審卷㈠第206至209頁），而證人即上訴人公司負責塔吊維修與人員丙○○亦證稱在95年7月至96年8月間曾有一台塔吊在廠內等語（本審卷㈡第100頁背面），堪認於95年7月至96年8月間曾有塔吊閒置。則系爭工程既已約定塔吊施工金額，因塔吊係對針對系爭工程結構計算而補強，且因應系爭工程隨時可能進場而準備之塔吊，於96年1月至7月間，其主張依合約約定之每月475,286元，被上訴人應賠償3,327,002元（475,2867=3,327,002），自為可取。
⒋被上訴人雖辯稱上訴人於95年8月至工區勘查，製作塔
吊補強計算書時，即可得知工程之塔吊工項無法在96年1月間施作，於其時即可將其自有之塔吊機具移至他件工程使用等語。但查依鋼構預定進度時間表所定最遲開始施工日為96年1月15日（原審卷第30頁），上訴人於96年1月15日前備妥塔吊機具以備進場施作，自屬合理，縱上訴人為製作塔吊補強計算書（本審卷㈠第153至188頁）曾於95年8月間至工地勘查，然上訴人依約負有依被上訴人通知進場施作之義務，就其究於何時始得實際進場施作，自不負判斷之責，是被上訴人辯稱上訴人因製作塔吊補強計算書至工地勘查，依工地狀況即可自行判斷塔吊工程無法在96年1月間施作，進而自動將已準備之塔吊移至他工程使用，無須將塔吊機具留供系爭工程使用等語，自無可採。
⒌末被上訴人又辯稱兩造於96年4月24日作成材料合約追
加協議書，足證明兩造已就上訴人片面主張受塔吊閒置之損害等因素納為議價考量，上訴人不得再據相同理由，再請求塔吊閒置之損害等語，並提出鋼構塔吊規劃分析（本審卷㈡第63頁）。查上開鋼構塔吊規劃分析上固有「榮重水平式塔吊原已待命供本案使用，如今延至七月吊裝損失超過七個月，損失報價以20萬/月計」等語，但上訴人否認兩造就塔吊閒置已有協議，並陳稱係被上訴人因工程已延誤，為追趕工程，要求伊提出塔吊規劃分析評估，以增加輪式吊車、減少塔吊式吊車達成減少施工時間之目標，故上訴人提出建議方案為增加輪式吊車2.3個月，減少水平式塔吊2.6個月，並一併提出應計算塔吊閒置損失7個月，然被上訴人不同意閒置損失，雙方僅就塔吊追加減部分達成協議等語，且依兩造就鋼構工程塔吊變追減議價協議，其議價內容為「⒈原合約塔吊費用追減為1.5個月，追減金額依原單價塔吊費施作比例追減：475,286×1.5=712,929元（未）（稅扣除安裝、拆除、結構補強、工檢、爬升等固定費用）。⒉新增項目輪式吊車新增2個月，廠商報價每月1,100,000元，及輪式吊車5％管理費，合計追加金額2,310,000元（未稅）。⒊最後合計追加減金額為（2,310,000-712,929）×1.5=1,676,925元（未稅）。」（本審卷㈡第17頁），嗣兩造96年4月24日簽訂材料合約追加協議書，亦僅有工程項目塔吊費、輪式吊車、輪式吊車5％管理費之追加減（原審卷第42頁），並無任何關於上訴人塔吊7個月閒置損失如何處理之文字，更遑論上訴人有任何為讓步之表示，是被上訴人辯稱兩造已於96年4月24日作成材料合約追加協議書就塔吊閒置為協議，上訴人不得重覆請求等語，自無可採。
㈢材料堆置場地租金196,119元之損失：
⒈上訴人主張其承攬範圍包含鋼料製作及吊裝，吊裝組立
前2個月須先鋼材製作，上訴人自苗栗縣東和鋼構企業股份有限公司購買鋼材料後須加工製作，而伊相關鋼料加工廠在臺南縣，故須在臺南縣承租土地堆置鋼料等待進廠加工，被上訴人延拖開工期日，伊等待開工通知至7月實際進場之租金，應由被上訴人負擔，爰請求賠償96年1月至7月材料堆置場地租金196,119元，並提出土地租賃契約書影本為證（原審卷第45、46頁）。
⒉查上開土地租賃契約雖未記載締約日，然約定之租期係
自95年9月15日起至96年9月14日止，而上訴人自陳被上訴人於95年9月1日即已通知進度順延4個月，此亦有工程備忘錄在卷可參（原審卷第31頁），且上訴人另主張其為確保所用鋼料為新品，於接獲被上訴人通知可於96年7月進場後，始於96年5月購買鋼料，據此主張其受有鋼料漲價之損失（原審卷第165、232頁），則上訴人何以於明知需延至96年1月始能進場，且上訴人亦尚未實際購買鋼料前之情況下，早於95年9月中即為堆放系爭工程鋼料承租廣大土地，則上開土地租賃契約是否確與系爭工程鋼料有關，即堪質疑。況被上訴人亦否認上開土地租賃契約之真正，上訴人復未舉證證明之，是其主張因延遲進場而受有場地租金196,119元之損害，自無可取。
八、綜上，上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由遲延開工，致伊受有損害，爰依民法第231條、227條、系爭合約第20條之約定，請求被上訴人賠償損害，並不可採；且亦不符合民法第227條之2情事變更原則；惟系爭工程符合合約第11條停工30日未復工，上訴人得請求被上訴人賠償因停工而發生額外損失之情形，則上訴人主張被上訴人應賠償塔吊閒置7個月之損失3,327,002元，即屬有據；至鋼板進料差價部分，系爭合約第8條第1項已約定不按工資及物料之價格漲跌調整本件工程合約金額之約定，另材料堆置場地租金損失，則因未能證明是否與系爭工程鋼料有關及是否確有此支出，而無可採。從而，上訴人依系爭工程合約第11條之約定，請求被上訴人再給付3,327,002元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年6月29日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月6日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。