裁判字號：最高法院98年台上字第6382號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三八二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一九四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○連續行使偽造私文書罪部分之科刑判決及乙○○之無罪判決，改判依牽連犯關係，從一重論處甲○○及乙○○以共同連續犯行使偽造私文書罪（甲○○累犯）之罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。本件原判決採取證人即被害人 徐慧 於警詢及檢察事務官詢問時之陳述、證人即諾貝爾大廈管理委員會主任委員丙○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，以公訴人及被告等於第一審及原審審判程序同意為證據，認有證據能力（見原判決第六頁第二行至第六行），並作為不利上訴人等判斷之依據。惟依卷內資料，丙○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，乙○○及其辯護人於一審及原審審判期日均爭執其證據能力（見一審卷第一六七頁第九至十行、第十三至十四行），徐慧於警詢時之陳述，乙○○及其辯護人於一審審判期日亦爭執其證據能力（見同上頁第二十至二十一行、第二十五至二十六行），而甲○○於原審準備程序所提出之刑事答辯狀中已明示反對丙○○警詢及偵訊時之供述作為證據，並請求傳訊丙○○（見原審卷第五七頁第十至十一行及第五八頁第三行以下至第五九頁第三行），復於準備程序期日及審判期日一再主張丙○○之前開供述無證據能力（見原審卷第六五頁第十行，第一一０頁第九行，第一二五頁第二四行），原判決理由之記載與卷內資料不相適合，自有證據理由矛盾之可議。㈡、判決理由在於說明
主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決就乙○○部分，其主文諭知「共同『連續』犯行使偽造私文書罪」，事實欄雖先記載「乙○○……竟共同基於行使及偽造私文書、意圖為自己不法所有之詐欺取財等概括犯意之聯絡」，然依原判決事實欄之記載，乙○○所參與行使偽造私文書部分似僅有㈡被害人 溫雅婷 部分（見原判決第五頁㈡部分），其餘二次乙○○是否陪同甲○○共同前往交付偽造之租約與承租人，則付闕如。而理由敘明乙○○「先後多次之行使偽造私文書及……，均時間緊接，且觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯」；其事實記載並不一致，又與主文、理由相互齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。原判決以乙○○在奇摩網站刊登房屋出租廣告，對外宣稱受託出租，並以其持用之0000000000號行動電話供欲承租者聯絡，並帶同承租人徐慧等看屋、收取租金，作為其知悉房屋來源之依據。然甲○○於第一審審判期日供述，其僱用乙○○時，即表明其開設合宏討債公司並受託代為出租系爭房屋，亦未告知乙○○出租之系爭房屋來源，偽刻之出租人印章、印文及偽造之出租人簽名均係伊個人所為，乙○○收回之租金及押金均交給伊，伊並無打算付款予乙○○，實際亦未給付酬勞（見一審卷第六十五頁第八行以下至第七十六頁）；證人溫雅婷於第一審審判期日亦稱，乙○○知悉系爭出租房屋產權有糾紛後即以簡訊告知伊亦受騙，並對其繼續居住提出警告（見前引卷第一二三頁第四至六行）；所供如果無訛，似有利於乙○○，該證據何以不足採，原判決未加說明，已嫌理由欠備。由上觀察，乙○○幫忙仲介出租房屋、收受租金及帶人看屋；主觀上是否不知系爭房屋之來源，則乙○○與甲○○就本件行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，是否有犯意聯絡及行為分擔，即非無疑，原審未再進一步釐清，亦有查證未盡之可議。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於有牽連之竊佔部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。又徐慧所提出之房屋租賃契約書上騎縫處上偽造之「 黃瑞珠 」印文共五枚（見警卷第四０頁背面至四十四頁契約書騎縫處），原判決未依法將該上開契約書正本上偽造之印文沒收；原判決理由欄五所載「被告甲○○冒名簽訂之四份房屋租賃契約書上及存證信函四張上，……偽造之「中馬公司」印文三枚、「黃瑞珠」印文六枚、「 劉明忠 」署名、印文各一枚及「婦幼公司」印文八枚，……」卷內似無上揭文件之影本，無從判斷適用法律是否正確；刑法第四十七條累犯之規定業已修正，原判決漏未為新舊法之比較；案經發回宜均併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月四日
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