裁判字號：臺灣彰化地方法院90年再易字第4號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：再審之訴
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度再易字第四號
再審原告乙○○再審被告甲○右當事人間請求再審之訴事件，再審原告不服中華民國九十年六月十二日本院所為之第二審確定判決(九十年度簡上字第六八號)，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：一、聲明：
(一)原確定判決廢棄。
(二)再審被告應給付再審原告新台幣（下同）十七萬零八百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)再審被告應自民國(下同)九十年七月一日起至將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地交還再審原告之日止，於每年七月一日給付再審原告三萬四千一百七十元，及各該給付期限屆至之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(四)確定判決前第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。二、陳述：
(一)再審原告於起訴時檢附系爭建物登記簿謄本之他項權利部分就主登記次序欄四記載七十二年六月二十七日(登記原因發生日期)、法院囑託抵押權塗銷登記，並於其他事項記明「塗銷主登記第二順位之抵押權」，備考欄載明「拍定人 洪錫埔 」，而該第二順位抵押權即為南寶樹脂化學工廠股份有限公司(下稱南寶公司)於七十年七月二十二日設定本金最高限額三百萬元之抵押權，該抵押權塗銷日即七十二年六月二十七日，建物登記簿所有權人亦登記為洪錫埔，登記原因為拍定，即從上開書面文件可知抵押權人南寶公司已有依法聲請參加分配，否則其抵押權不致於法院拍定時遭塗銷，故該拍賣程序縱非由南寶公司發起，其執行標的物為抵押物之性質並未改變，此於南寶公司聲請參與分配尤然。原確定判決就判決前已存在於卷內且足以影響判斷之建築改良物登記簿之記載，此一重要證物漏未審酌，自有民事訴訟法第四百九十七條規定之再審事由。
(二)系爭建物及所坐落之土地於法院拍賣前均屬再審原告之夫 江世敏 所有，法院拍賣後建物所有權為洪錫埔取得，土地仍為江世敏所有，嗣為原告繼承取得，為原確定判決認定之事實，縱拍賣之原因非因實行抵押權所致，依最高法院七十年度台上字第一六三五號判決意旨，亦有類推適用民法第八百七十六條規定之餘地，而適用法律本屬法院之義務，豈可謂「經本院查明七十一年度民執字第四五七七號清償債務強制執行事件，該案卷宗已依保存年限之規定予以銷燬，該強制執行事件亦非抵押物拍賣之強制執行事件」為由，即認與民法第八百七十六條第一項規定「僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時」之要件不相當，而駁回再審原告之請求，其判決即有適用法規顯有錯誤之違法，亦足為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由。
三、證據：提出本院九十年度簡上字第六八號民事判決影本一件及系爭建物登記簿謄本影本一件為證。
乙、再審被告方面：本院依再審原告之再審起訴狀記載之再審被告地址送達再審起訴狀繕本，因再審被告行方不明，該起訴狀繕本無從送達，故再審被告並未提出任何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱九十年度簡上字第六八號民事卷宗。理由
一、本件再審原告起訴主張系爭建物及所坐落之土地於法院拍賣前均屬再審原告之夫江世敏所有，法院拍賣後建物所有權為訴外人洪錫埔取得，土地仍為江世敏所有，嗣為原告繼承取得系爭土地，縱令法院拍賣之原因非因實行抵押權所致，然依最高法院七十年度台上字第一六三五號判決意旨，自應類推適用民法第八百七十六條規定認為基地買受人與建物所有人就基地成立租賃關係，原確定判決未適當適用法律，即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由；況依系爭建物登記簿謄本之他項權利部分就主登記次序欄四記載七十二年六月二十七日(登記原因發生日期)、法院囑託抵押權塗銷登記，並於其他事項記明「塗銷主登記第二順位之抵押權」，備考欄載明「拍定人洪錫埔」，而該第二順位抵押權即為南寶公司於七十年六月二十七日設定之最高限額抵押權，該抵押權塗銷日為七十二年六月二十七日，從上開書面文件可知抵押權人南寶公司已有依法聲請參加分配，否則其抵押權不致於法院拍定時遭塗銷，故該拍賣程序縱非由南寶公司發起，其執行標的物為抵押物之性質並未改變，此於南寶公司聲請參與分配尤然。
原確定判決就判決前已存在於卷內且足以影響判斷之建築改良物登記簿之記載漏未審酌，亦有民事訴訟法第四百九十七條規定之再審事由等情。再審被告則因未經合法送達再審起訴狀繕本，故未提出任何聲明或陳述置辯。
二、再審原告雖起訴主張原確判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條規定之再審事由，惟查：
(一)按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固定有明文，而確定判決違背法規及現存判例解釋者，即屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤(最高法院五十七年度台上字第一０九一號判例參照)，惟依目前最高法院之裁判係「判決」與「判例」併存，最高法院之「判決」須經審查選編後足認堪為實務遵循之見解始為「判例」，對下級法院之裁判發生一定之拘束力(若下級法院裁判所持見解違背現存有效之判例，即有前揭適用法規顯有錯誤之違法)，否則最高法院之「判決」仍屬僅供參考而已，對下級法院之裁判未必有拘束力。再審原告雖以原確定判決未遵循最高法院七十年度台上字第一六三五號「判決」意旨類推適用民法第八百七十六條規定而為再審原告敗訴判決，認原確定判決適用法規顯有錯誤云云，然再審原告援引之最高法院七十年度台上字第一六三五號裁判意旨僅屬「判決」，並非「判例」，核與前開最高法院判例意旨所示違背現存「判例」之情形不合，原確定判決縱未適用上開最高法院判決意旨而為審酌，依首開說明，亦與「適用法規顯有錯誤」之再審事由有別。況依再審原告之主張固指稱原確定判決未類推適用民法第八百七十六條之規定云云，然南寶公司於七十年七月二十二日在系爭建物設定本金最高限額三百萬元抵押權時，其設定抵押標的物尚包括系爭建物之基地即彰化縣○○鄉○○段五
七二、五七三地號(重劃○○○鄉路○○段四四七─六七、四四七─七二地號)土地在內，此有再審原告在原審提出土地登記謄本及在本院提出系爭建物謄本之他項權利部主登記次序二之記載可知，從而再審原告既認為系爭建物遭法院拍賣時具有抵押物之性質，卻故意忽略系爭建物之基地於法院拍賣時亦具有抵押物之性質，則系爭建物及其基地於法院拍賣時同屬南寶公司設定抵押權之抵押標的物，即與民法第八百七十六條規定「僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時」之法定地上權要件有別，是本件應無類推適用民法第八百七十六條規定之餘地。再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，依上開說明，經核顯無理由。
(二)另依(民事訴訟法)第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條雖設有規定，惟所謂「足以影響判決之重要證物」若在前訴訟程序言詞辯論終結前自始並未提出，前訴訟程序之審理法院即無從斟酌，縱令前訴訟程序之確定判決就該項證物漏未斟酌，亦與民事訴訟法第四百九十七條規定之再審事由有間。本件再審原告雖以原確定判決漏未斟酌系爭建物登記簿謄本之他項權利部分就主登記次序欄四記載七十二年六月二十七日(登記原因發生日期)、法院囑託抵押權塗銷登記，並於其他事項記明「塗銷主登記第二順位之抵押權」，備考欄載明「拍定人洪錫埔」等各項記載，致誤認系爭建物遭法院拍賣時不具有「抵押物」之性質云云，然本院依職權調閱本院九十年度簡上字第六八號民事卷宗，發現再審原告在前訴訟程序自起訴時迄至原確定判決審理法院言詞辯論終結前，其提出系爭建物登記簿謄本之他項權利部之主登記次序欄僅至「三」而已，並無再審原告提起本件再審之訴指稱建物登記簿謄本之他項權利部之主登記次序欄「四」之該項書面文件存在，則再審原告指稱之該項書面文件內容縱令屬實，惟該項書面文件在前訴訟程序既已存在，再審原告復自始並未提出，原確定判決審理法院自無從斟酌該項書面文件之內容，再審原告事後指摘原確定判決漏未審酌該項證物，並認為民事訴訟法第四百九十七條之再審事由，亦顯無理由。
三、又民事訴訟法第五百零二條第二項規定「再審之訴顯無再審理由，得不經言詞辯論，以判決駁回之」，係指再審原告於再審狀內主張之再審理由，無須依法調查證據，即能斷定再審之訴為無再審理由者而言，最高法院六十九年度台上字第二一０二號著有判決。本件再審原告雖以原確判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條規定之再審事由，惟本院認為毋須通知兩造當事人到庭陳述，或再審原告提出之證據亦毋須再為進一步之調查，應足以認定本件再審之訴顯無再審理由，已如前述，本院自得不經言詞辯論程序，逕以判決駁回再審原告之訴。
四、結論：本件再審原告之訴為顯無理由，並依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
審判長法官何志通
法官陳秋錦法官林金灶右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十年十月九日
法院書記官邱柏滄