裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第29號民事判決
裁判日期：民國102年09月06日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣苗栗地方法院民事判決101年度訴字第29號原告 陳有利 被告 謝月華 訴訟代理人 黃文崇 律師被告 彭秀雄 即 彭麟福 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告謝月華就被告彭秀雄之新台幣壹佰貳拾萬元優先債權不存在。
本院九十九年度司執字第一五五九號強制執行事件民國一００年九月二日製作之強制執行金額分配表，其中次序八被告謝月華分配金額新臺幣壹佰貳拾萬元應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
一、原告主張：原告經營木雕等生意為業，因而與同業之債務人即被告彭秀雄有生意往來，被告彭秀雄為取得資金調度，於92年11月7日以苗栗縣○○鄉○○○段第352、353、384-
22、504地號土地及同段416、596（暫編）、597（暫編）建號房屋（下稱系爭房地），設定存續期間自92年11月7日起迄112年11月7日止，最高限額為新台幣（下同）400萬元之第3順位最高限額抵押權予原告。後被告彭秀雄為繼續向原告借得資金週轉，乃提出第2順位最高限額抵押權人（下稱系爭抵押權）即被告謝月華提供之不動產他權利證明書、戶政事務所印鑑證明、95年7月13出具之債務清償證明書、抵押權設定契約書（以上為原本）及身分證影本等件，告以被告間之債務業已清償，且被告謝月華同意塗銷系爭第
2順位抵押權登記等語，原告因信賴上開文件，遂同意繼續借款予被告彭秀雄。嗣後第三人萬泰商業銀行向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院以99年度司執字第1559號強制執行事件（下稱系爭強制執行）執行在案。惟依債務清償證明所載，被告間之債務已全部清償完畢，且被告謝月華亦同意塗銷系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權已告確定。而被告謝月華持之參與分配之125萬元本票債權，其發票日為96年
6月16日（卷第99至102頁），乃系爭抵押權所擔保債權確定後所發生之債權，自不在系爭抵押權擔保範圍內，不得列入系爭強制執行之優先債權。雖被告謝月華否認清償證明書之真正，惟該證明書經送法務部調查局鑑定其上「謝月華」簽名筆跡及印文之結果，已證明筆跡及印文均為真正，該證明書自屬真實，故系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，足證被告謝月華就被告彭秀雄之120萬債權自非屬優先債權，不得參與分配。而被告謝月華以該120萬元債權參與分配，致原告應受分配金額減少，爰提起確認優先債權不存在及分配表異議之訴。並聲明：⑴確認被告謝月華就被告彭秀雄之新台幣120萬元優先債權不存在；⑵本院99年度司執字第1559號強制執行事件於100年9月2日製作之執行金額分配表，次序8謝月華分配之金額120萬元應予剔除，不列入分配（卷第238、239頁）；⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告謝月華抗辯：被告彭秀雄於95年間以欲辦理轉貸清償系爭抵押債權為由，要求其先提供他項權利證明書、原抵押權設定契約書及印鑑證明以辦理轉貸手續，其信以為真即交付上開文件予被告彭秀雄，嗣後向被告彭秀雄要求返還，被告彭秀雄則表示該文件已交付原告辦理轉貸。嗣其為向系爭強制執行事件申報抵押債權，於99年7月9日以三義郵局第32號存證信函要求被告彭秀雄及原告返還上開文件。被告彭秀雄於99年7月27日以三義郵局第35號存證信函表示上述文件已轉交原告辦理轉貸事宜，原告則於同年月29日以中壢普仁郵局第204號存證信函稱其未持有上述文件。然原告卻於系爭強制執行程序中具狀陳稱其持有上述文件，並提出本件分配表異議之訴，前後陳述不一，益見被告不曾出具債務清償證明書，被告彭秀雄亦未清償系爭抵押債務。且被告彭秀雄於本院101年9月13日審理時自陳約積欠被告謝月華50萬元沒有清償等語（卷第122頁），原告之99年4月15日民事執行陳報狀亦稱被告謝月華之債權約40萬元等語，原告復於本院101年12月25日審理時陳稱被告謝月華之債權為40萬元等語（卷第160頁），可見被告彭秀雄確實尚未清償全數借款。被告彭秀雄既未清償借款，則原告提出之清償證明書應屬偽造。雖法務部調查局之鑑定意見書認定簽名、印文均相符云云，惟關於簽名部分，如將紙置於透光玻璃上臨摹，即能描繪出型態相似但筆順及用力度不同之簽名；印文部分，A類印文與B、C、D類印文重疊時邊緣線並不一致，且就「謝」字而言，A類印文左上方明顯超出印章邊框，與B、C、D類印文在邊框內無超出亦有所差異；是鑑定結果有誤判之可能。再被告謝月華參與分配之執行名義係強制執行法第
4條第5款經法院許可之強制執行裁定，而非同條第6款之執行名義，並無票據法第123條得聲請法院裁定後強制執行規定之適用，原告之主張顯屬有誤。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、被告彭秀雄辯稱：設定系爭抵押權予被告謝月華時，被告向其借款130萬元，後陸續清償，尚有50萬元未返還，加計期間內之借款，目前累積欠被告謝月華310萬元，且此情為原告所明知。又其確有交付土地他項權利證明、被告謝月華之身分證及戶政事務所印鑑證明、抵押權設定契約書予原告，向原告借錢周轉，但並無交付系爭清償證明書，亦無見過該證明書等語。並聲明：駁回原告之訴。
理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢，被告謝月華之120萬元債權非屬優先債權，不得列入分配表參與分配等語，為被告謝月華、彭秀雄所否認，是原告就系爭土地抵押權順位及受償金額多寡之法律上地位不明確，且此不安狀態，得以確認判決加以除去。是原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。原告為系爭強制執行之第3順位抵押債權人，其以被告謝月華之系爭第2順位優先債權業經清償而不存在，具狀向本院執行處聲明異議等情，業經本院依職權調閱系爭強制執行卷宗查明無誤，是原告對為反對陳述之被告謝月華提起本件分配表異議之訴，自應准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第256條、第255條第1項第2款分別定有明文。原告起訴時原聲明為⑴確認被告間就系爭不動產所設定系爭最高限額120萬元之債權關係不存在；⑵被告謝月華應將第2順位之最高限額抵押權予以塗銷；嗣於101年6月8日具狀變更聲明為⑴確認被告謝月華就被告彭秀雄之120萬優先債權不存在；⑵本院99年度司執字第1559號強制執行事件於100年
9月2日製作之執行金額分配表次序8謝月華分配之金額12
0萬元應予剔除，不列入分配，更正次序9債權人陳有利應受分配金額為4,051,406元（卷第81頁）；復於本院102年
8月27日審理時當庭更正第2項聲明為：本院99年度司執字第1559號強制執行事件於100年9月2日製作之執行金額分配表次序8謝月華分配之金額120萬元應予剔除，不列入分配（卷第239頁）。核其變更，聲明第1項部分係屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，第2項部分係屬請求之基礎事實同一之變更，揆諸前揭規定，應予准許。
四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：
（一）不爭執事項：被告謝月華所設定第2順位之最高限額抵押權（即系爭抵押權）之擔保債權法律關係為被告間之借貸關係。
（二）爭執事項：⑴被告謝月華所簽立之債務清償證明書是否真正？⑵系爭抵押權所擔保之債權是否因清償而不存在？擔保債權
所由發生之法律關係是否已終止或消滅？
五、爭點⑴被告謝月華所簽立之債務清償證明書是否真正？
（一）按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；又文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之；法院得命當事人或第三人提供可供核對之文書；民事訴訟法第358條第1項、第359條第1、
2項分別定有明文。而供核對之筆跡與文書上之筆跡是否相符，法院本得依其自由心證判斷之，或認有選定鑑定人鑑定之必要，自可依法實施鑑定（最高法院28年度上字第1905號、19年度上字第2189號判例意旨參照）。經查，被告謝月華否認債務清償證明書上簽名筆跡及印文之真正，原告則請求將清償證明書送請筆跡及印文鑑定。本院乃命被告謝月華陳報95年前後其所簽名之文書及提出印鑑章，並依職權調取被告謝月華之新竹國際商銀指定用途信託資金投資申請書與存款相關業務申請書、台新國際商業銀行票據明細表、汽車貸款借據暨約定書等（其上「謝月華」之簽名筆跡編為乙類）原本後，連同抵押權設定契約書（編為B類）、戶政事務所印鑑證明（編為C類）、印鑑章（編為D類）一併送請法務部調查局鑑定系爭債務清償證明書上謝月華簽名筆跡（編為甲類）、印文（編為A類）與上開文件筆跡（編為乙類）、印文（編為B、C、D類）是否相同。經調查局以特徵比對法、重疊比對法鑑定印文，認A、B類印文與C、D類印文之形體大致吻合、紋線特徵相同；又依結構佈局法鑑定筆跡，甲類筆跡與乙類筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，且書寫習慣包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵亦相同，故鑑定結果為A、B、C、D類印文彼此相同；甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同，有該局102年2月25日問題文書鑑識實驗室鑑定書附卷可稽（卷第195至198頁）。
足證系爭債務清償證明書上「謝月華」之簽名確為被告謝月華所書寫，印文亦與其所有之印鑑章相符，揆諸前揭說明，系爭債務清償證明書確經被告謝月華本人簽名、蓋章，依法即應推定為真正。故原告主張系爭債務清償證明書為被告謝月華所出具，且為被告彭秀雄所交付乙節，即堪憑採。
（二）雖被告謝月華辯稱A類印文與B、C、D類印文重疊時邊緣線並不一致、有超出印章邊框之差異，甲類筆跡與乙類筆跡之書寫習慣、力道亦不相同云云，然調查局鑑定書就筆跡鑑定部分，已將書寫習慣之起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等因素、特徵列入考量，且係比對3組乙類筆跡後所得之結論；再者，且簽名時書寫人所處環境、心情、生理狀態、年齡、用筆、紙張材質及其下有無置放物品等不確定因素，皆會影響簽名之形態及力道，存有些微誤差勢所難免，此亦為眾所周知之常識。至印文比對部分，乃被告謝月華自行施測之結果，其非具鑑定專業之知識及技能，施測過程自不能與鑑定機關以專業人員、科學儀器施測相比擬，故其上開辯解，純屬主觀臆測，毫不足採。
六、爭點⑵系爭抵押權所擔保之債權是否因清償而不存在？擔保債權所由發生之法律關係是否已終止或消滅？
（一）按確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張法律關係存在時，應由上訴人就該法律關係存在之事實負舉證責任；最高法院著有42年台上字第170號判例意旨可資參照。本件系爭抵押權所擔保債權之法律關係為被告間之借貸關係乙節，為兩造所不爭執；而原告主張系爭抵押權所擔保之債權即被告間之借貸債務業因被告彭秀雄清償而消滅，為被告等所否認，則被告等應就其等間之借貸債務仍存在之事實負舉證責任。經查，附卷之被告謝月華所出具之債務清償證明書為真正之事實，已如爭點⑴所述；而參以該證明書簽立日期為95年7月13日，內容為「彭麟福（即被告）前向本人借款設定抵押權在案，所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證」等語（卷第11頁），核其文義，可知被告間於95年7月13日前已發生、且為系爭抵押權所擔保之借貸債務，業經被告彭秀雄全部清償完畢，抵押權人即被告謝月華因而同意塗銷系爭抵押權至明。亦即，系爭抵押權所擔保之債權業因被告彭秀雄清償而消滅，故原告主張被告間系爭抵押權所擔保之借貸債務已清償完畢而消滅等語，即屬有據。
（二）再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者而確定；民法第881條之12第1項第3款亦有明文。依被告謝月華出具之債務清償證明書所載，抵押權人已同意債務人即被告彭秀雄將系爭抵押權予以塗銷，可證被告謝月華於95年7月13日簽立清償證明書時起已有終止與被告彭秀雄間設定系爭抵押權契約之意思，且不因系爭抵押權尚未辦理塗銷而異。準此，系爭抵押權所擔保之原債權既已全部清償而消滅，且抵押權人即被告謝月華與債務人間復有終止設定系爭第2順位抵押權契約之意思，並同意塗銷系爭抵押權，足見被告間已合意不再以系爭第2順位抵押權擔保任何借貸關係，故系爭抵押權所擔保之原債權即告確定。是縱使被告間於95年7月13日後繼續發生借貸關係，該借貸關係已非系爭第2順位抵押權所擔保之範圍，自非屬優先於原告第3順位抵押權之債權。此外，被告謝月華迄未能舉證證明該120萬元債權確為系爭抵押權所擔保債權而優先於原告第3順位之抵押權債權，故原告主張被告謝月華參與分配之120萬元優先債權不存在，應自10
0年9月2日製作之分配表中剔除等語，洵堪憑採。
七、綜上所述，原告主張被告謝月華就被告彭秀雄之120萬元優先債權不存在，為有理由，從而，其主張本院99年度司執字第1559號強制執行事件100年9月2日製作之強制執行金額分配表、次序8被告謝月華分配之金額120萬元應予剔除，不列入分配，即應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響， 爰無庸 逐一論述。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年9月6日
民事庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官張文玲中華民國102年9月6日