裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1242號刑事判決
裁判日期：民國98年12月18日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1242號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第16
33、1634號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯踰越牆垣竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月。又共同犯踰越牆垣攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年參月。
事實
一、乙○○與 謝雙吉 （另案通緝中）二人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為如下列之竊盜行為：
㈠先於民國97年10月4日下午5時35分許，由謝雙吉騎乘車
號000-000號重機車搭載乙○○，相偕前往高雄縣○○鄉○○村○○○路○○巷○弄○號甲○○之住處外，見四下無人有機可乘，乃約由謝雙吉坐在該重機車上把風，乙○○則獨自下車，攀爬踰越住處之圍牆後，進入該住處附連圍繞之庭院，正欲徒手搬起置於地上之冷氣機時，適為在內之甲○○聞聲外出查看，當場發現謝雙吉及乙○○2人，經甲○○喝止後，乙○○乃未搬起冷氣機而未遂，並留下
2人之姓名後騎車離去。嗣經甲○○報警循線查獲。㈡復於同年10月15日中午時分，行經高雄縣○○鄉○○村○
○○路○○○號丙○○之住處前，見無人在家有機可乘，2人乃先攀爬踰越該住處後方之圍牆後，再逕自打開未上鎖之後門侵入住處（侵入住宅部分，未據告訴），四處搜刮屋內財物，除竊得丙○○所有之金戒指6只及玉手鐲3只外，並持自備之客觀上可作為兇器之鐵撬及鐵製扳手，拆卸屋內之落地鋁門、鋁窗、洗臉台、水龍頭、衛浴設備、電視機、熱水器、冷氣機等設備及家電用品予以竊取，價值約新臺幣（下同）48萬元，得手後運往同縣○○鄉○○路某不詳之資源回收場變賣，所得款項供2人朋分花用一空。嗣經丙○○報警後，為警於上址採得乙○○及謝雙吉之指紋而查獲。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用據以認定犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經於準備程序中詢問當事人使其就證據能力之有無表示意見，均明示同意具有證據能力（見本院審易卷第25頁）。嗣於審判期日，本院復依各該證據不同之性質，分以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見（本院訴卷第28、35至37頁），且亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據能力而得做為證據。
二、實體部分：㈠被告乙○○先後於前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之時、
地，與其弟謝雙吉共同踰越牆垣，徒手竊取告訴人甲○○置於庭院之冷氣機未遂，及踰越牆垣、分持鐵撬、鐵製扳手竊取被害人丙○○上址住處之金戒指、金手鐲、落地鋁門、電視機等家電用器等財物之事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見98年度偵緝卷第26頁、本院審易字第23頁、易字第27、44頁），核與證人即共犯謝雙吉於警詢時證述、告訴人甲○○及被害人丙○○於警詢及偵查中指訴內容相符（見警一卷第1、2頁、警二卷第1、2頁、98年度偵緝字第1633號卷第28至31頁），且警方於被害人丙○○上址住處採得之指紋，分別與被告乙○○之右小指指紋及其弟謝雙吉之左食、左拇指指紋相符，有高雄縣政府警察局98年1月17日高縣警鑑字第0980001920號函及內政部警政署刑事警察局98年1月13日刑紋字第0970193792號鑑驗書各1份在卷可稽（見警二卷第3至5頁），足見被告與其弟謝雙吉確有侵入被害人丙○○上址住處甚明，並有卷附之刑案現場堪察採證報告表1份暨勘察草圖資料1份、勘察採證同意書2份、現場照片8張及蒐證照片20張可資佐證（見警一卷第6頁反面及警二卷第6至9頁），足以佐證被告之自白與事實相符。
㈡本件事證明確，被告2次共同竊盜之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物是否移入自己
權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨可資參照）。查被告所竊之冷氣機，不論其外型及重量均屬笨重不易搬動，有現場照片4張在卷可佐（見警一卷第
7頁），如非予以搬離現場藏放於附近而不致為人發現，抑或移置至謝雙吉騎至現場之重機車隨時可以搬離，斷難任由被告自由支配處分，而被告事發時正欲搬起冷氣機而著手於竊盜，旋為告訴人發現當場喝止，乃未搬起冷氣機而離去現場等情，為被告所自承（見本院易卷第44頁），並與告訴人甲○○於警詢時指訴情節相符（見警一卷第2、3頁），足認被告尚未將該冷氣機移入自己權力支配之下，殊難謂已該當竊盜之既遂行為，自屬未遂犯。核被告犯罪事實欄一之㈠所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅附連圍繞之土地罪及同法第321條第2項、第1項第2款之踰越牆垣竊盜未遂罪。又被告一行為分別觸犯無故侵入他人住宅附連圍繞土地及踰越牆垣竊盜未遂
2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之加重竊盜未遂罪處斷。上開踰越牆垣竊盜未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認此部分該當刑法第320條第1項之竊盜既遂罪，容有誤會，惟與起訴之基本社會事實相同，並經本院告知被告所犯罪名，爰變更起訴法條併予審理。至檢察官雖聲請傳喚告訴人甲○○，用以證明上開冷氣機已置於實力支配之下而屬竊盜既遂，然被告尚未將該冷氣機搬起，隨即為告訴人發現乙節，業據告訴人指訴綦詳，尚無疑義之處，亦與被告供述內容相符，已如前述，本院認無再行調查之必要，附此指明。
㈡又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以
行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照。查本件未扣案之鐵撬及鐵製扳手，均屬鐵器工具，衡以該等鐵器工具之質地堅硬，且實際上可由被告持以拆卸被害人丙○○住處之落地鋁門、鋁窗、水龍頭及冷氣機等物品，有前開蒐證照片在卷可憑，顯有相當之破壞力，客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，依上開判例意旨說明，該等物品係具有危險性之兇器甚明。又被告於本院審理中自承其與謝雙吉係先攀爬被害人住處後方之水泥圍牆後，再打開後門進入住處行竊乙節（見本院易卷第31頁），與刑案現場勘察採證報告顯示本件係由一樓後門侵入屋內行竊等情大致相符（見警二卷第6頁），堪以認定。是核被告犯罪事實欄一之㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之踰越牆垣攜帶兇器竊盜既遂罪。公訴意旨認僅構成同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪，漏未論及同條項第2款踰越牆垣竊盜之加重情形，應屬誤會，惟與起訴之竊盜行為之基本社會事實相同，本院就此部分自得併予審理。被告與謝雙吉就上開犯罪事實欄一之㈠、㈡之加重竊盜犯行，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。其上開所犯加重竊盜未遂及加重竊盜既遂2罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當合法方式獲取財物，竟
與其弟謝雙吉共同侵入被害人住宅行竊，所竊現金及金飾等財物高達48萬元，損失財物甚鉅，嚴重損被害人等之居家安寧及財產法益，惟念其於犯後坦承部分犯行，返還所竊冷氣機予告訴人暨被告染有施用毒品惡習，具有國中肄業之學識，平日從事外燴工作等犯罪情節及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣被告所有用以拆卸落地鋁門、水龍頭等工具之鐵撬，於案
發時留在現場，不知現在何處而未據扣案，業經被告於本院審理中供明無訛（見本院易卷第32頁），事實上應可認已滅失；至作案用之鐵製扳手，則為被害人丙○○所有，而非被告所有，亦據被害人證述明確（見98年度偵緝卷第30頁），依上開規定，爰均不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第306條第1項、第321條第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國98年12月18日
刑事第十三庭法官許仁豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月18日
書記官王翌翔附錄法條：刑法第306條、第321條。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。