裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第702號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第702號上訴人即被告乙○○
（現另案於台東武陵監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1645號中華民國95年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（以下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以91年度簡字第774號判處有期徒刑6月確定，於92年4月10日 易科 罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得轉讓，因不忍見其女友甲○○（於93年8月11日結婚）毒癮發作，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年10月間某日起至92年12月某日止，以0000000000號及000000000號電話撥打給 劉蘭琪 所使用之0000000000號及0000000000號，每次新台幣1至2千元不等之價格，在高雄市○○區○○○路某處向劉蘭琪購買第一級毒品海洛因約10次，並在高雄市○○區○○街○○號4樓之1房間、高雄市○○區○○路○○○號3樓等處連續無償轉讓第一級毒品海洛因（數量不詳）予甲○○施用約10次，嗣於92年12月25日下午4時許，在高雄市○○區○○路○○○號
3樓為警查獲，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人乙○○矢口否認有轉讓提供海洛因予甲○○施用，辯稱：係甲○○與我共同合資買來吸用，並非我免費提供云云。惟查：
（一）上訴人乙○○於警詢時坦承：「（問：甲○○所用之毒品海洛因是向何人購買的？）答：我於92年11月初左右開始至12月中旬止，以新台幣1仟至2仟元不等之價錢，向綽號 其仔 現改稱 阿成 之男子，前後購買海洛因約10次左右」、「（問：你為何要向阿成之男子購買毒品海洛因？）答：我因為看到女友甲○○毒癮發作，我不忍心才向阿成之男子購買毒品海洛因回來，給女友甲○○施用解癮」、「（問：你與綽號阿成如何聯絡？購買毒品？）答：我是我以前所使用之電話0000000000號、000000000號向綽號阿成聯絡預購毒品海洛因金額、數量後，我就依約定前往阿成住處：高雄市○○區○○○路，並在其住處前見面時我先將錢交給他之後，他隨即就拿毒品海洛因1小包給我，最後1次交易毒品是於92年12月中旬下午4時許，一樣約在他家住處門前交易等語」（見92年12月25日警訊筆錄，即警卷第1頁背面），上訴人乙○○於偵查中亦稱：毒品是向一位叫「 阿其 」的人買的…向他買10多次等語（見92年12月26日偵查筆錄，即93年度偵字第396號偵查卷第12頁背面），依上訴人乙○○上開自白，上訴人乙○○係購買海洛因供其女友解毒癮，並無其與甲○○合資購買毒品之情事，核與甲○○於警詢時陳稱：毒品是我男朋友乙○○拿給我吸食的，至於他向誰購買我不清楚等語（見92年12月25日警訊筆錄，即警卷第2頁背面）；及偵查中証人甲○○仍陳稱：「（問：毒品如何而來？）答：是乙○○給我的」等語相符（見92年12月26日偵查筆錄，即93年度偵緝字第428卷第51頁），又証人甲○○經原審傳拘不到，本院審理時亦傳喚不到，且甲○○陳述海洛因毒品係上訴人乙○○所提供一節前後均屬一致，另甲○○為警採尿送驗確呈嗎啡陽性反應，自應具有可信之特別情形，依刑事訴訟法第159條之3、159條之1第2項規定，甲○○於警訊及偵查中之陳述自得做為證據，足見甲○○所施用之海洛因確係上訴人乙○○所提供無誤。
（二）又甲○○於92年12月25日為警查獲採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書
1紙附卷可查（參見93年度偵緝字第428號偵查卷第49頁），益徵甲○○所述上訴人乙○○有供給毒品海洛因予伊吸食為實。
（三）又販賣毒品海洛因予上訴人乙○○之人劉蘭琪，已於94年12月26日經台灣高雄地方法院以94年度訴字第1191號判決認定自92年10月間某日起因販賣海洛因予上訴人乙○○，而遭判處有期徒刑14年在案，此有判決書1份在卷可憑（見原審卷第134頁以下），此亦可佐証上訴人乙○○於警訊及偵查中所稱：因看到女友甲○○毒癮發作，不忍心才購買毒品海洛因回來，給女友甲○○施用解癮等語，應屬實在。
（四）另依甲○○於警詢中供述係92年10月中旬開始施用毒品一節，而甲○○於92年12月25日為警查獲採尿送驗，仍有施用海洛因之陽性反應，已如前述，足認甲○○施用第一級毒品之期間應自92年10月中旬起至92年12月25日下午9時30分許回溯24小時內之某時止，是以，上訴人乙○○轉讓毒品之時點應自92年10月間某日起至92年12月某日止，應較可採，公訴人認定上訴人轉讓之時點係92年9月間某日起至92年12月某日止，尚有誤會，附此敘明。
綜上所述，因上訴人乙○○於警訊中坦承：因看到女友甲○○毒癮發作，不忍心才購買毒品海洛因回來，給女友甲○○施用解癮等語不諱，核與証人甲○○於偵查中陳稱毒品是乙○○給的等語相符，足見上訴人乙○○確有提供毒品予甲○○施用，事証明確，上訴人乙○○嗣後翻異前詞，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。上訴人乙○○持有第一級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人乙○○先後多次轉讓第一級毒品給女友施用，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論。又毒品危害防制條例業經總統於92年7月9日，以華總一義字第09200121930號令修正公佈，並自93年1月9日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第4級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第4級毒品、引誘他人施用第4級毒品、轉讓第4級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第1次犯、5年後再犯、5年內再犯、或3犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、5年後再犯及5年內再犯，且強制戒治期間修正為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾1年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第8條第1項有關轉讓第一級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，惟上訴人乙○○行為後，新修正之毒品危害防制條例第8條增訂第6項：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；而行政院於93年1月7日院臺法字第0930080551號發佈施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款規定：
「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上」。因此，修正前後毒品危害防制條例第8條有關轉讓第一級毒品之構成要件、刑度相同，但修正後毒品危害防制條例就轉讓第一級毒品達5公克以上，須加重其刑至二分之一。故本案上訴人乙○○於92年12月25日遭查獲轉讓第一級毒品海洛因，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第8條第1項之規定，較有利於上訴人乙○○，依刑法第2條第1項但書規定，自無上開加重其刑規定之適用（參見最高法院94年度台上字第1809號判決意旨參照）。上訴人乙○○曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以91年度簡字第774號判處有期徒刑6月確定，於92年4月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於92年9月間即有轉讓提供海洛因予其女友甲○○施用，因認被告乙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。經查：
証人甲○○於警訊中陳稱：我大約於92年10月中旬開始施用海洛因等語（見92年12月25日警訊筆錄）。因甲○○是自92年10月中旬開始施用海洛因，則上訴人乙○○應未於92年9月間轉讓提供海洛因予甲○○施用，此部分犯罪尚屬不能証明，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審適用修正前毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第56條、第47條規定，並審酌上訴人乙○○轉讓第一級毒品予其女友施用，助長毒品之危害，其轉讓毒品是戕害他人身心健康，其於警詢時已坦承轉讓毒品海洛因等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認轉讓毒品，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月30日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。