裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第788號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第788號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曲中平指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第827號，中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16409號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曲中平傷害罪部分暨定應執行刑部分撤銷。
曲中平傷害人之身體，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、曲中平前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第517號判處有期徒刑5月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1776號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，於96年6月11日入監執行，於96年8月25日因縮刑期滿執行完畢。復於96年間，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第182號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於96年9月21日入監執行，於96年11月24日因縮刑期滿執行完畢。再於97年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3334號判處有期徒刑4月確定；又於98年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第926號判處有期徒刑6月確定，上開二竊盜案件接續執行，於98年8月10日因縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於101年8月14日中午12時5分許前往址設桃園縣八德市○○路○○○號 林水金 所經營之「金記 商行 」，欲將使用過之電池1顆向林水金更換全新電池，經林水金向曲中平告以無法以舊電池更換全新電池後，曲中平隨即將手中之舊電池朝店內櫃檯處丟擲，並基於為自己不法所有之意圖，趁林水金疏於防備之際出手奪取置放在「金記商行」櫃檯上的國際牌四號電池4顆（價值約新臺幣【下同】48元），並於步出店內大門之際，復奪取置放在擺設於店門口報章雜誌架上之臺灣旅 遊大全 雜誌1本（價值約399元），林水金見狀立即追出攔阻，詎曲中平為逃離現場，另基於傷害之犯意，出拳毆打林水金之右眼，復以嘴咬住林水金之右手，並與林水金發生拉扯，致林水金受有頭部損傷、右上臂開放性傷口、四肢擦挫傷等傷害。
二、案經林水金訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即金記商行實際負責人林水金、證人即林水金之女 林雅莉 於警詢時所述與原審審理時分別就關於被告行搶、傷害時之狀況等基本事實之證詞，大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人林水金、林雅莉於警詢時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即金記商行實際負責人林水金、證人即林水金之女林雅莉於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第46頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告曲中平固坦承於101年8月14日中午12時5分許前往「金記商行」，並曾張口咬告訴人林水金之右手及毆打告訴人之右眼等事實，然矢口否認有何搶奪之犯行，辯稱：我當天是要拿電池去告訴人之店內更換，因為告訴人不讓我更換電池，我才拿電池丟告訴人，並因而發生扭打，我沒有拿扣案的國際牌四號電池4顆、臺灣旅遊大全雜誌1本，也沒有在扣押筆錄上簽名與按指印，林雅莉既證稱返家時已看到我咬、出拳毆打告訴人，顯見她並沒有看到我上開搶奪行為云云。經查：
(一)被告於原審及本院審理時均坦承有張口咬告訴人之右手及出拳毆打告訴人右眼，並因此造成告訴人受有頭部損傷、右上臂開放性傷口、四肢擦挫傷等傷害（見原審卷第31頁反面、原審聲羈卷第12頁反面、本院卷第45頁反面至第46頁），核與(1)證人即告訴人林水金於偵查及原審審理時均結證稱：
被告先拿我放在櫃檯上的電池，離開時又順手從我店門口的書報雜誌架上拿走一本旅遊大全，我看到後就追出去要把被告拿在手上的雜誌拿回來，被告與我各拉一邊，然後被告就朝我的右手臂咬下去，被告後來又用拳頭打我右眼等語（見偵卷第76頁、原審卷第43頁反面）；(2)證人即林水金之女林雅莉於偵查中證稱：我跟我妹妹回家的時候，就看到我爸爸跟一個男子在書報架前面，看到那個男子咬我爸爸，並且出拳打我爸爸（見偵卷第76頁），並於原審審理時結證稱：
我有看到被告出拳毆打告訴人的右眼，造成告訴人右眼瘀青，我就跑進店裡打110催促警察過來，後來我再出門看的時候，被告已經咬住告訴人的右上手臂，而且已經咬到流血等情節相符（見原審卷第41頁反面、第43頁反面），復有衛生署桃園醫院於101年8月14日出具之診斷證明書1紙在卷可稽（見偵卷第36頁），是被告於101年8月14日中午12時許，確曾出拳毆打告訴人右眼及張口咬告訴人右手臂，造成告訴人受有頭部損傷、右上臂開放性傷口、四肢擦挫傷等傷害，堪以認定。至證人林水金、證人林雅莉對於被告出拳毆打、咬告訴人右手臂等先後順序之陳述，雖略有不同，惟關於被告確有出拳毆打告訴人林水金之右眼及張口咬告訴人林水金右手臂等基本事實，則始終如一，衡以事件發生時甚為緊急、紊亂，渠等就事實發生先後順序敘述略有不符，尚不違常情，自不得僅因此即遽指渠等證詞不足憑為事實之認定。又衡諸證人林水金當下遭被告攻擊及急欲奪回遭被告搶走之物品，在緊急與紊亂之情況下，顯難詳記究係何部位遭受被告攻擊，而證人林雅莉係在旁親眼目睹並報警之人，其對於事發經過勢必較能完整描述，從而，本件關於告訴人林水金遭被告攻擊之先後順序，應以證人林雅莉於原審審理時之證述較為可採，附此敘明。是被告於原審訊問時否認有張口咬告訴人林水金云云（見原審卷第13頁反面至第14頁），自無可採。
(二)又依證人林雅莉於原審審理時所述：我看到被告出拳毆打告訴人右眼，此時我妹妹 林雅惠 就上前要保護告訴人，後來被告又咬告訴人右手臂，此時我的另一位妹妹 林雅晴 聽到外面聲音，也從二樓跑下來，因為被告一直咬著告訴人不放，林雅惠就用手推擠被告之下巴，林雅晴也咬被告的右手或左手，想以此方式讓被告鬆口（見原審卷第41頁反面），及證人即告訴人林水金於原審審理時結證稱：我在被告拿了電池與雜誌後，就追出去要向被告取回雜誌（見原審卷第41頁反面、第43頁反面）等語，告訴人於發現被告將電池及雜誌取走之際，隨即追出店門，核與一般店家發現店內物品遭奪取即行追出索討之常情相符（被告搶奪犯行部分，詳後述），此際攔阻被告方屬當務之急，告訴人豈有充裕時間找尋棍棒後始追躡被告。此外，苟告訴人確有持棍棒追出毆打被告，則告訴人遭被告出拳毆打時，在旁之林雅惠應可持棍棒反擊，且在被告張口咬告訴人右手臂之時，林雅惠與林雅晴亦可持現場之棍棒敲擊被告，以此方式逼使被告鬆口，何須以一人推擠被告下巴，一人咬被告手臂之方式迫使被告鬆口，顯見告訴人當下應無攜帶任何棍棒器械，被告辯稱告訴人林水金持棍棒毆打 伊云云 ，洵無可採。至依證人林雅莉證述內容觀之，林雅惠、林雅晴固曾有推擠、張口咬被告等行為，然渠等係為阻止被告繼續咬告訴人右手臂之行為，渠等所為應係對於現在不法之侵害，而出於防衛他人權利之行為，且無證據足認被告所指林雅惠、林雅晴先前有何主動攻擊被告之舉，被告辯稱遭告訴人、告訴人之女兒等人圍毆云云，亦屬無稽。
(三)參以證人即告訴人林水金於原審審理時復具結證稱：被告於
101年8月14日中午12時許進到我店內閒逛，然後被告就從口袋裡拿1顆四號電池並表示要換1顆新的四號電池，我向被告該電池已經用過，無法更換，當時我站在店內櫃臺裡面，而我店內所販賣的電池都是放在櫃臺右手邊靠近窗戶之處，後來被告就把帶來的電池往櫃臺裡丟擲，並從放電池的櫃臺裡拿了1組四號電池（共4顆），被告接著走到門口時又在書報架上拿了1本臺灣旅遊大全雜誌，我就追出去要把被告手上拿的雜誌取回等語（見原審卷第43頁反面），及證人林雅莉亦於原審審理時結證稱：我於101年8月14日中午返家時，就看到告訴人與被告起爭執，被告手上有拿電池和1本旅遊雜誌，被告與告訴人在店門口扭打等語（見原審卷第41頁、第43頁反面），互核以觀，告訴人林水金在被告離開「金記商行」之時，即刻跑向店外追躡被告，而被告確於當日中午毆打告訴人右眼及咬告訴人右手臂等情，已如前述，足徵告訴人與被告確有發生衝突。審酌經營店鋪者，對於前來店鋪參觀或購物之顧客大凡以禮相待，苟無特別情事，店鋪經營者應無與顧客發生爭執，甚或互相拉扯推擠，抑且，前往店鋪購物之顧客若確實付款，無款項不足之情形，或顧客未選購任何商品即行離開，或顧客無擅自攜離物品之行為，店鋪經營者見到顧客離去，通常任由顧客自由離開，豈有追趕攔阻之理，遑論彼此發生衝突之可能。是以，告訴人林水金既然在被告離開「金記商行」時即追趕被告，顯然告訴人林水金意在阻止被告離去，依常理以觀，被告應係未徵得告訴人林水金同意即將店內物品取走。況該遭被告攫取之電池及雜誌，均已經告訴人林水金領回一節，亦有告訴人林水金出具之贓物認領保管單在卷可憑（見偵16409卷第35頁），苟被告未將電池、雜誌逕自攜離「金記商行」之行為，告訴人林水金豈會冒誣告風險而於警詢、偵查中一再指稱被告之搶奪犯行，尚且簽具贓物認領保管單，足徵證人即告訴人林水金於原審審理時所指被告在「金記商行」內及店外書報架擅自拿取國際牌四號電池4顆與臺灣旅遊大全雜誌1本後即行離去乙節，洵屬非虛。再者，參以卷附桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所示（見偵16409卷第24至26頁），扣案物品確有國際牌四號電池4顆及臺灣旅遊大全雜誌1本，並經被告簽名及按指印於上，且證人即據報前往現場處理之員警 李偉全 於原審審理時亦具結證稱：搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上的簽名與指印都是被告親簽、親按，我聽林雅莉之轉述知悉當時被告將贓證物留在現場，且被告在犯案時曾持有電池與雜誌，被告在警察局也有表示這些物品是換的、借的，不是用搶的，我也有向被告解釋在扣押物品目錄表持有人欄位簽名之意思等語（見原審卷第45頁反面、第46頁），參以被告曾有多次財產犯罪紀錄（竊盜、搶奪），有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其對於司法程序之流程及簽名於扣押物品目錄表之意涵要無不知之裡，被告理應知悉在扣押物品目錄表上簽名與按指印代表之意涵即為簽名之人曾持有扣案之物品，且就證人李偉全上開證述內容以觀，被告於警詢中亦未否認曾持有扣案之電池與雜誌，僅一再辯稱扣案物品係向告訴人借用、換得而非搶奪而來，益證被告確曾持有國際牌四號電池4顆、臺灣旅遊大全雜誌1本，被告之辯護人辯稱被告不瞭解簽名於扣押物品目錄表之意義云云，及被告辯稱該等捺印非其所為云云，均無可採。
(四)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按刑事法上之竊盜、搶奪、強盜罪，其犯罪構成要件，雖同具不法得財之意思。但搶奪罪係乘人不備，公然掠取他人之財物；若行為人施用強暴、脅迫等非法方法，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則屬強盜罪。至於竊盜罪，則係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配管領下之謂（最高法院83年度臺上字第3008號判決意旨參照）。次按搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪（最高法院82年度臺上字第2445號判決意旨參照）。查，本件被告固非直接自告訴人手中奪取財物，然被告於偵查中供稱：我把電池往告訴人身上丟云云（見偵卷第53頁），證人林水金於原審審理時結證稱：被告把自己帶來的電池往櫃臺裡面丟擲等語（見原審卷第43頁反面），衡情，被告丟擲電池之際，告訴人當目光應集中在被告之丟擲行為，堪認被告係趁告訴人不及防備之際，逕行取走告訴人實力支配之國際牌四號電池4顆及臺灣旅遊大全雜誌1本後離去，在客觀上顯屬公然攫取他人財物之行為，而非單純乘人不知而將財物移入自身管領支配。核被告所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪、同法第277條第1項之傷害罪。被告所為上開二犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所示論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，分別故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」規定，業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。次按「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪』，第2項規定：『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之』，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」（最高法院102年度台抗字第108號裁定參照）。故本件被告行為後，刑法第50條既已修正，自應適用該修正後之刑法第50條規定。
(三)公訴意旨固指被告前揭強取金記商行所有之電池四顆及雜誌一本之所為，係涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌。然按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰；擬制為強盜行為之準強盜罪，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院第630號解釋意旨、最高法院96年度臺上字第5155、5331、6918、7380號、最高法院97年度臺上第1427號判決意旨參照）。準此，刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，自係指達於使人難以抗拒之程度者而言。經查：
1.依證人林雅莉於原審審理時具結所述：我回家的時候，就看到被告與告訴人在門口扭打，我就趕快去打電話報警，後來我從店裡面出來看的時候，被告與告訴人已經打到馬路中間，告訴人要將被告搶走的電池與雜誌拿回來，此時被告就出拳毆打告訴人的右眼，造成告訴人右眼瘀青，然後我妹妹林雅惠有要上前把被告拉開，我因為警察遲遲未來，又跑進店裡打電話催警察前來，後來我再出門的時候，被告咬著告訴人的右手臂，而且咬到流血，此時我另一位妹妹林雅晴從樓上跑下來，也要將被告與告訴人拉開，然後林雅晴就咬被告的右手或左手，林雅惠則用手推擠被告的下巴，被告才因此鬆口，並有與告訴人發生拉扯，被告鬆口之後，仍然有揮拳的動作，我和告訴人、林雅惠、林雅晴看到被告揮拳的動作，就趕快閃開，被告就趁隙往高城七街方向逃跑，我和告訴人、林雅惠、林雅晴等人又追躡被告到高城七街，跑了約150公尺後，我和告訴人、林雅惠、林雅晴等人與被告在那邊對峙，當時告訴人與被告也有發生拉扯，我就跑到高成七街與高城路之路口看警察是否前來，這時候看到被告打了林雅惠一拳，我又去看警察是否前來，此時警察已經到現場，我就指揮警察往高城七街方向，被告看到警察來了以後，繼續往高城七街方向逃跑，林雅晴跟著去追被告，林雅晴向前追了以後才知道被告住處，告訴人後來叫林雅晴不要再追，且到場之警察也叫林雅晴不要再追，由警察上樓追捕被告等語（見原審卷第41頁反面至第42頁）；及證人林水金於原審審理時具結證稱：我看到被告把電池及雜誌拿走之後，我就追到店外要把被告拿在手上的雜誌取回，被告就朝我的右手臂咬下去，我用左手捏被告的鼻子，被告才把嘴放開，此時被告又往我右眼揮拳，揮的很大力，此時我女兒林雅莉、林雅惠從外面回來，林雅莉去店裡面報警，林雅惠拉著被告的衣服阻止被告離開，最後林雅晴也從店裡出來幫忙，我和三位女兒都有擋住被告，但是被告有揮拳，所以無法擋住被告，嗣後被告往高城七街逃跑，我和林雅晴有一同追過去，而林雅莉、林雅惠也有跟著追過去，但是林雅莉與林雅惠在後面給警察報路等語（見原審卷第41頁反面至42頁、第43頁正反面），互核上開證述內容，告訴人林水金與證人林雅莉對於被告毆打告訴人眼部、張口咬告訴人右手臂等時間順序、告訴人如何使被告鬆口等節之證述內容雖略有出入， 惟渠 等對於被告毆打告訴人、張口咬告訴人等基本事實證述並無二致，從而，被告有張口咬告訴人之手臂及出手毆打告訴人之右眼，客觀上確對告訴人施以強暴行為無訛。
2.又觀諸衛生署桃園醫院診斷證明書及告訴人林水金傷勢照片以觀（見偵卷第32至34頁、第36頁），告訴人之傷勢集中在頸部、手臂、雙膝、右眼上方，然其頸部及右眼上方之傷勢僅有些微紅腫，且面積非大，而告訴人之雙膝及手臂固有以紗布包紮，然依上開診斷證明書所示，其傷勢為右上臂開放性傷口及四肢擦挫傷，顯然告訴人之傷勢並非嚴重，審酌告訴人為00年0出生之人，於事發之時已為耳順之齡，相較於此，被告則為45歲之壯年，且身高達180公分，有被告之翻拍照片在卷可稽（見原審卷第55頁），衡情，被告與告訴人在體力、力道、體型上應有優劣之分才是，然告訴人僅受有一般相互扭打後之常見傷勢，且傷勢非重，堪認其對被告之強暴行為應無不能抗拒之情形。其次，依證人林雅莉及告訴人林水金於原審審理時之證詞以觀，告訴人在遭受被告毆打右眼及張口咬傷手臂後，尚有與被告拉扯之動作，顯然告訴人非始終處於被動受攻擊之地位，其對於被告施加之強暴行為非無抵抗能力，且告訴人林水金在察覺被告有逃跑舉動時，甚且同證人林雅莉、林雅惠、林雅晴等人圍住被告，阻止被告逃離現場，而在被告作勢揮拳攻擊並趁隙往高城七街方向逃離之際，告訴人與林雅晴尚且在前追躡被告，顯見告訴人之主觀自由意志未受壓迫，客觀上亦無畏懼被告之強暴行為並因而放棄追趕。至被告最終固有擺脫告訴人等人之追趕，然參以證人林雅莉上開證述內容可知，追趕被告之林雅晴係因警察到達現場始放棄追逐，核與證人即到場處理之員警李偉全於原審審理時具結證稱：當日我和巡佐 羅孝忠 開車過去時，在高城路與高城七街路口看到林雅莉，林雅莉指著高城七街的方向，我就將車開往高城七街方向，抵達被告住處樓下的時候，有看到告訴人的女兒站在被告住處樓下等語相符（見原審卷第45頁），是以，被告應非施加強暴行為致使林雅晴放棄追躡，核與準強盜罪之構成要件不符。
3.另按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度臺上字第4801號判決意旨參照）。證人林水金、林雅莉均證稱被告在往高城七街逃跑前，尚有揮拳之舉動，使證人等人不敢靠近被告、阻止被告離去，審酌被告身高、體型甚為魁梧，告訴人等人見到被告揮拳之舉，縱使未受實際攻擊，渠等心中應會產生懼怕，被告有對告訴人及在場之林雅莉、林雅惠、林雅晴等人施以脅迫行為，堪以認定。然依告訴人林水金、證人林雅莉之證述內容以觀，渠等在被告逃離時，仍繼續追躡被告，堪認被告縱有作勢揮拳之舉，亦無使告訴人林水金等人心生畏懼而不能抗拒被告之脅迫行為。而證人即告訴人林水金於原審審理時固結證稱：我和我女兒無法抵抗被告之逃跑，因為被告很有力、力量很大等語，證人林雅莉於原審審理時結證稱：不論是在店門口或是追逐到高城七街與被告對峙，我和告訴人等人對於被告所施加的暴力行為均無法抗拒等語（見原審卷第43頁、第44頁反面）。然所謂難以抗拒，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度臺上字第4658號判決參照），苟被告攻擊告訴人或作勢揮拳之動作足使證人林水金、林雅莉、林雅惠、林雅晴等人意思自由受到壓抑，渠等理應畏懼繼續追趕被告將遭受不測，以致裹足不前，然渠等既有持續追躡被告之舉，堪認渠等自由意志未受壓抑。再者，告訴人林水金之年齡、體型固無法與被告相比，而證人林雅莉、林雅惠、林雅晴等人均為女子，衡情，苟與男子發生扭打或爭執，一般女子之力量亦難與成年男子抗衡，惟告訴人加諸證人林雅莉等人共計4人在現場與被告對峙，人數顯然較被告占有優勢，且渠等鍥而不捨一併加入追躡被告行列，益證渠等對被告之強暴行為尚非難以抗拒，尚難以告訴人及證人林雅莉主觀上感受，逕認被告所為已使他人難以抗拒。
4.至證人即員警李偉全於原審審理時具結證稱：我到達○○路000號時將車窗搖下，告訴人表示被告往高城七街方向逃跑，告訴人沒有往高城七街方向追過去，後來我到達被告住處樓下時，告訴人之女兒林雅惠表示被告住在2樓等語（見原審卷第45頁），證人李偉全證述關於告訴人有無追躡被告及最終追至被告住處為林雅晴或林雅惠等情，核與告訴人、證人林雅莉略有不符，然審酌告訴人與證人林雅莉均證述渠等有往高城七街方向追逐被告，核屬一致，且證人李偉全並非案發第一時間即在現場，對於告訴人有無參與追躡被告乙節，應無證人林雅莉、告訴人林水金等人瞭解，此部分自應以告訴人林水金、證人林雅莉之證述為憑。至證人李偉全、林雅莉關於究係林雅晴或林雅惠最終站在被告住處樓下之證述，雖未盡相符，然參以告訴人林水金及證人林雅莉之證述以觀，告訴人與林雅晴既在前追躡被告，而林雅莉與林雅惠則係在後，則追至被告住處樓下之人應為林雅晴，況證人李偉全於原審審理時結證稱：我有看到告訴人的一位胖胖的女兒（即林雅晴）在追被告等語（見原審卷第45頁），足徵最終追至被告住處樓下者應為林雅晴無訛，亦附此指明。綜合前開所述，被告對告訴人、林雅惠所實施之強暴行為，難認已達難以抗拒之程度，核與刑法第329條之準強盜罪構成要件不符，檢察官指被告此部分涉有刑法第329條之準強盜罪，容有未合，然基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條如上，附此敘明。
(四)又按刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決意旨參照）。從而，縱使行為人經判定患有精神疾病或其他生理缺陷，亦非可執此推論其犯罪時會有意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之情形，仍須就行為人犯罪時狀態個案判定。查，被告係慢性精神病患者，固有中華民國身心障礙手冊影本在卷可按（見偵卷第13頁），惟參以被告在攫取告訴人店內之電池及雜誌後，尚且知悉以毆打方式排除告訴人之追躡行為，且被告於警詢、偵查及原審訊問、審理中否認犯行之理由均略以「沒有偷竊電池及雜誌」、「我只是拿電池去換」，辯解尚屬一致，堪認其思緒清晰，並無錯亂。甚且，被告於原審審理時供稱：店家並無同意將國際牌四號電池4顆及臺灣旅遊大全雜誌1本借給我，或是同意我交換云云（見原審卷第49頁），堪認被告對於告訴人並未同意其用交換方式取得電池、雜誌乙節有所知悉，其於事發當下應有辨別事理之能力。再就被告於原審及本院審理時之對談以觀，被告針對原審及本院所提之問題均能理解、對答，是以，其於行為時並無對違法行為之辨識能力有欠缺或顯著減低之情事，故本案無刑法第19條責任能力欠缺之適用，被告辯稱有刑法第19條之適用云云，尚屬無據。
三、上訴駁回部分：原審以被告上開搶奪部分事證明確，適用刑法第325條第1項、第47條第1項之規定，併審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，竟率爾攫取他人財物並出手攻擊告訴人，所為顯屬可訾，且其前有多次財產犯罪紀錄，均經執行完畢，仍不思悔改再為本次犯行，甚至於原審審理時作勢攻擊證人林雅莉並朝證人丟擲物品，足徵其毫無悛悔之心，犯後猶一再砌詞卸責，態度欠佳，兼衡其智識、犯罪手段、遭搶奪之物品價值非鉅及業領回遭搶奪物品、迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑拾月。經核其就此搶奪罪部分認事用法及量刑均無不當，檢察官上訴指被告此部分所為係犯準強盜罪，被告則猶執前詞上訴否認犯罪，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是檢察官及被告就此部分之上訴並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：原審對被告涉犯傷害罪嫌予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定，已如前述。原判決就被告所犯上開搶奪罪、傷害罪，分別量處有期徒刑10月、5月，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，應待被告請求，檢察官始得聲請定應執行刑，原審未及審酌適用修正後刑法第50條之規定，逕依刑法第51條規定而定被告之應執行刑，且未就該得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，於法尚有未合。被告上訴否認犯罪固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告有犯罪前科，素行非佳，又正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，不僅恣意搶奪他人財物，且於告訴人欲追回該等財物時，出手攻擊告訴人，嗣於原審審理時復作勢攻擊證人林雅莉並朝證人丟擲物品，復未坦認犯行，足徵其並無悛悔之意，實難為其有利之考量，兼衡其智識、犯罪手段、告訴人所受傷勢、迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國102年5月7日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
搶奪罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國102年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。