臺灣高等法院100年度重上字第733號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第733號民事判決

裁判日期：民國102年05月07日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院民事判決100年度重上字第733號上訴人即被上訴人 鄭來春
鄭 黃愛玉 (即 鄭萬寶 之承受訴訟人) 鄭榮宏 (即鄭萬寶之承受訴訟人) 鄭榮燦 (即鄭萬寶之承受訴訟人) 鄭素芬 (即鄭萬寶之承受訴訟人) 鄭淑婷 (即鄭萬寶之承受訴訟人)共同訴訟代理人 許啟龍 律師上訴人即被上訴人 鄭萬芳
鄭 福萬 鄭 黃寶蓮 鄭錫國 鄭萬全 謝月霞 (即 鄭錫鑑 之承受訴訟人) 鄭雅文 (即鄭錫鑑之承受訴訟人) 鄭仲宏 (即鄭錫鑑之承受訴訟人) 鄭翔 友(即鄭錫鑑之承受訴訟人) 鄭翔及 (即鄭錫鑑之承受訴訟人)被上訴人即上訴人 鄭清發 被上訴人 鄭錫鐘 上二人共同訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人鄭來春、鄭萬寶、鄭清發對於中華民國100年8月19日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第88號第一審判決分別提起上訴，本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文鄭來春、鄭黃愛玉、鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷、鄭萬芳、 鄭福萬 、 鄭黃寶蓮 、鄭錫國、鄭萬全、謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、 鄭翔友 、鄭翔及之上訴駁回。
原判決關於命上訴人鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號、一七九地號及一八○地號土地，及坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人鄭來春、鄭黃愛玉、鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷、鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫國、鄭萬全、謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及及全體繼承人公同共有部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分上訴人鄭來春、鄭黃愛玉、鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷、鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫國、鄭萬全、謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人鄭來春、鄭黃愛玉、鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、本件原審原告鄭來春、鄭萬寶、鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國及鄭萬全基於繼承、借名登記及民法第767條規定之法律關係，請求原審被告鄭清發、鄭錫鐘應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○○○○○號（重測前分別為中路段446-2、445-26、445-25地號）、及中路段451、454地號土地（下稱系爭5筆土地）移轉所有權登記予原告及全體繼承人，其中請求鄭錫鐘應就上開○路段000地號土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷後，鄭清發應將該土地所有權移轉登記予原告及全體繼承人公同共有部分，經原審判決駁回後，鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國及鄭萬全雖未聲明不服，惟鄭來春、鄭萬寶已對該敗訴部分本於繼承之公同共有關係提起上訴，其上訴效力自及於鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國及鄭萬全。
又鄭錫鑑於民國（下同）101年7月1日死亡，謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及為其法定繼承人，有戶籍謄本及鄭錫鑑繼承系統表在卷可稽（見本院卷一第272、274至276頁），亦經本院於101年9月17日以裁定命各該繼承人承受訴訟（見本院卷二第1頁）。爰併列鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫國、鄭萬全、謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及為上訴人。
二、又鄭萬寶於101年7月9日死亡，鄭黃愛玉、鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷為其法定繼承人，此有訃文、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷一第239、277至280頁），其等聲明承受訴訟（見本院卷一第250頁），核無不合，應予准許。
三、上訴人即被上訴人鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫國、鄭萬全及謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人鄭來春、鄭黃愛玉、鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷、鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫國、鄭萬全及謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及(以下稱上訴人)主張：
（一）系爭5筆土地為被繼承人 鄭深 以被上訴人即上訴人鄭清發（以下稱被上訴人鄭清發）之名義購買而借名登記於被上訴人鄭清發名下。鄭深死後，上訴人鄭萬芳、鄭福萬、上訴人鄭來春、鄭萬寶、被上訴人鄭清發及訴外人 鄭清標 （歿）曾簽立協議書（以下稱系爭協議書），約定系爭重測前○路段0000000地號土地由上訴人鄭來春、鄭萬寶、被上訴人鄭清發及訴外人鄭清標4人為分配，被上訴人鄭清發於原法院93年度重訴字第278號返還信託物事件（下稱前案訴訟）中，亦不爭執系爭協議書之真正，且承認系爭協議書上所載土地為鄭深之遺產。系爭5筆土地既為鄭深之遺產，該借名登記關係於鄭深死亡後終止，上訴人基於借名登記契約、繼承及民法第767條之法律關係，自可請求被上訴人鄭清發將現登記於其名下之系爭中正段178、179地號、180地號及系爭○路段000地號土地所有權移轉予上訴人及全體繼承人公同共有。
（二）系爭○路段000地號土地為被繼承人鄭深之遺產，已如前述，被上訴人鄭清發並無所有權及處分權，惟其竟於79年7月21日以贈與為原因移轉登記予被上訴人鄭錫鐘，依民法第118條規定，其所有權移轉登記之行為不生效力。被上訴人鄭清發所有權移轉登記之處分行為既不生效力，其自可以名義上所有權人之身分，依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人鄭錫鐘塗銷，惟被上訴人鄭清發怠於行使該權利，上訴人自得依民法第242條代位被上訴人鄭清發行使該權利，並得於代位行使上開權利後，再依借名登記之法律關係請求被上訴人就系爭○路段000地號土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有。
（三）鄭清發、鄭錫鐘辯稱：鄭深於53年間亦同時將其名下土地移轉登記予各房子女，足認當時登記於各房子女名下之土地各為各房子女所有云云。然查：
１、依原證5協議書之所載可知，中路段1674-93、1674-94地號（均分割自中路段1674-35地號）土地若於53年間已由鄭深贈予鄭清標之子鄭錫國，並登記為所有權人，則鄭深之繼承人即無簽立協議書再為分配之必要。另登記給上訴人鄭來春之中路段1674-32地號土地及登記給上訴人鄭萬芳之中路段0000-000地號土地均依原證5協議書再為分配，且鄭錫國已於93年7月22日依原證5協議書辦妥移轉登記予 鄭錫彬 （大房）、 鄭惠美 （二房）、 鄭貴木 （三房）、鄭錫國、鄭萬全、鄭錫鑑（四房）、 鄭莛蓁 （五房），鄭榮宏（六房），上訴人鄭萬芳亦於93年8月間將前揭0000-000地號土地移轉登記予上訴人鄭福萬、鄭來春、鄭萬寶、鄭錫國、鄭萬全、鄭錫鑑及訴外人鄭清標等人。
２、又中路段444-75地號（重測前為中路段444-5地號）土地雖登記於被上訴人鄭清發名下，該筆土地被上訴人鄭清發於86年間處分時，尚先得到共有人鄭清標、上訴人鄭來春及鄭萬寶之同意始出售，且賣得價金先存入鄭清標開立之帳戶，再於86年10月7日提領新台幣（下同）23,653,656元，被上訴人鄭清發受分配8,468,009元、鄭清標受分配6,469,275元、上訴人鄭來春受分配4,477,637元、上訴人鄭萬寶受分配4,238,735元，足認上開土地亦為鄭深之遺產。
３、系爭協議書因原本為二房鄭福萬保管而遺失，前案訴訟無法認定形式真正，然前案訴訟中被上訴人鄭清發、鄭錫鐘均未否認系爭協議書所載為鄭深之遺產，嗣後被上訴人鄭清發亦依系爭協議書受分配原登記所有權人為上訴人鄭來春之中路段1674-32、1637-37地號土地，若中路段1637-32地號土地為鄭深分配給上訴人鄭來春之土地，上訴人鄭來春即無於系爭協議書再就該土地為分配之理，亦無再於協議書中再為分配之可能，被上訴人稱鄭深於53年間處分財產並使各房各自取得所有權云云，均屬不實。
（四）鄭清發、鄭錫鐘於前案訴訟中94年1月4日所提民事答辯㈠狀，即承認系爭協議書上載之土地屬鄭深之遺產，既鄭清發、鄭錫鐘早已明知系爭○路段000地號土地為鄭深之遺產，鄭錫鐘即無善意取得之適用，自應將該贈與登記塗銷。
（五）又上訴人上開請求權，應以89年土地法修正後無自耕能力者，亦能取得農地時，時效方開始起算，是上訴人請求權並未罹於時效等語。聲明求為判決：㈠鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有。㈡鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有。㈢鄭錫鐘應就坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地，以桃園縣桃園地政事務所於79年7月8日收件，同年7月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人所提系爭協議書僅有影本而無原本，原法院於前案訴訟亦已明白判斷其並非真正，上訴人於本件訴訟又以之為證據，自不足採。又伊於前案訴訟固曾表示鄭福萬於62年間撰擬一份樣式類似系爭協議書之書面，然該書面並未得到一致確認同意而正式成立，亦無留下原本，根本無從查證，其真實性顯有可疑。上訴人稱伊自認該協議書之真正云云，顯有誤解。
（二）系爭土地自始登記為被上訴人鄭清發所有，上訴人主張屬鄭深之遺產而借名登記於被上訴人鄭清發名下，實無足採：
１、鄭深及長子鄭萬芳、三子鄭清發均以務農為生，於42年前本係佃農，名下無田產，嗣因42年間政府實施耕地徵收，放領耕者有其田政策，鄭深因而取得當時地號為桃園縣○○鎮○路段1674（持分1/3）、1674-8、1674-11、1674-1
6、1674-17、1674-18、1674-31、1674-32、1674-35、1674-36等地號土地之所有權；鄭萬芳因而取得當時地號為桃園縣○○鎮○路段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號所有權（上開土地並不能逕認係因放領所取得之全部耕地明細，僅為被上訴人目前查得之土地資料）。
２、53年1月27日被上訴人鄭清發因買賣取得系爭重測前中路段445、446、451、454等地號土地所有權後，鄭深亦於53年6月4日將同段1674-16、1674-17、1674-18地號土地贈與上訴人鄭萬寶；將同段1674-32地號土地贈與上訴人鄭來春；將同段1674-31地號土地贈與鄭清標（已歿）；將同段1674-35地號土地贈與上訴人鄭錫國；將同段1674-36地號土地贈與 鄭文榮 。另鄭清標於57年2月19日因買賣取得重測前中路段444-7、444-10地號土地所有權。重測前中路段1674地號土地（持分1/3）及1674-8地號土地及其餘遺產均於鄭深死亡後由六子共同繼承，各繼承1/6。由上可知，被上訴人鄭清發於購買重測前○路段000000000000000地號土地後，鄭深亦同時將其名下土地移轉登記予各房子女，上訴人主張系爭土地為鄭深之遺產，即屬無據。另兩造於鄭深死亡後就各自名下之土地縱有於76年或86年間另有任何和解或補償之情形，亦係基於兄弟情誼所成立之另一法律行為，非得逕謂鄭深生前登記於各房子女名下之土地均屬鄭深之遺產或推論有借名登記之法律關係存在。
３、鄭深名下土地均係因放領而來，系爭土地於鄭深（61年2月18日歿）亡故前即為被上訴人鄭清發所有，倘如上訴人所述，非但系爭土地，其餘系爭協議書上所載目前登記於上訴人等人名下之土地，亦應一併移轉為公同共有，如此主張，顯然有違事實現況。況除上訴人鄭來春、鄭萬寶二人外，其餘鄭萬芳等人均稱就系爭土地無任何權利，上訴人請求將系爭土地登記為繼承人公同共有，亦與其餘上訴人鄭萬芳等人之主張不符。
４、鄭福萬、鄭萬芳於前案訴訟中及 鄭錫嚴 於原審雖稱：兄弟賺的錢都交給鄭深，鄭深以兒子名義買地云云。惟系爭土地縱然係鄭深出資購買，亦有可能係鄭清發平日所得均交付予鄭深保管而由鄭深以鄭清發種田所得之報酬購買系爭土地，亦有可能係鄭深以自己之資金購買贈與給鄭清發，亦有可能係以資助鄭清發創業從事農作之目的而出資，亦有可能係鄭深在生前即已將其財產預為分配給各房子女，非可以系爭土地為鄭深所購買即得推論系爭土地為鄭深之遺產而借名登記於鄭清發名下，上開證人證詞均無法證明系爭土地屬於鄭深之遺產，亦無法逕行推論鄭清發與鄭深間有借名登記之法律關係。
５、被上訴人鄭清發86年間出賣444之75地號土地乙事純係單獨事件，與本件無關。且當時係因被上訴人鄭清發與建設公司訂有土地買賣協議約定：「建設公司為投資、興建翰林院社區，願購買二處土地，中正段169地號（第三人所有）、重測前舊地號444之5（鄭清發所有），惟上開出賣人必須擔保翰○○○區○○○○路之八米聯絡道路確實開通供公眾通行（所佔用地號分別為中路段第173、174、17
5、176、177、178地號等）」；而中路段第174地號雖登記為鄭清發所有，然四房鄭清標之長子鄭錫鑑將木材建物長年閒置於土地之上，致鄭清發無從使用收益，又嚴重損及鄭清發履行上開買賣協議之擔保義務，經多次交涉未果，鄭清發考量 鄭氏 宗親各房和諧敦睦，故由鄭清標、鄭來春、鄭萬寶出具同意書，借此條件要求鄭錫鑑協助鄭清發履行八米聯絡道路確實開通供公眾通行之擔保義務，自行將所佔用之木材搬離，鄭來春、鄭萬寶任意引用指稱系爭土地係屬鄭深之遺產，並無足採。
（三）上訴人主張借名登記之法律關係均未能舉證以實其說，縱認鄭深與被上訴人鄭清發間存在借名登記之法律關係，上訴人於鄭深亡故時即得請求被上訴人移轉系爭5筆土地所有權，詎上訴人遲至99年2月6日始提起本件訴訟，其請求權已罹時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠被上訴人鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號、179地號及180地號土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有。㈡被上訴人鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地所有權移轉登記予被上訴人及全體繼承人公同共有。㈢上訴人其餘之訴駁回。上訴人鄭來春、鄭萬寶及被上訴人鄭清發均聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人鄭錫鐘應就坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地，以桃園縣桃園地政事務所於79年7月8日收件，同年7月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人鄭清發應將坐落桃園縣桃園市○路段○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。另就被上訴人 鄭清數 上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由被上訴人鄭清發負擔。被上訴人鄭清發就其敗訴部分亦聲明不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並就上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷二第51至52頁)：
（一）兩造不爭執事項：
１、桃園縣桃園市○○段○○○○號土地，係分割自重測前同市○路段○○○○號土地；桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○號土地，係分割自重測前同市○路段○○○○號土地；上開土地與同市○路段○○○○號土地均為被上訴人鄭清發於53年1月27日以買賣為原因取得，現仍登記為被上訴人鄭清發所有。
２、桃園縣桃園市○路段○○○○號土地為被上訴人鄭清發53年1月27日以買賣為原因取得，並於79年7月21日以贈與為原因移轉登記予被上訴人鄭錫鐘。
３、被上訴人鄭清發於76年1月19日將重測前○路段000地號與同段447之1、455之3地號土地合併為446地號土地，復於同年2月6日將土地再分割為446、446之3至13地號等12筆土地後，於同年7月28日以買賣為原因將446地號土地登記予被上訴人鄭錫鐘；又於同年9月10日以買賣為原因將446之5至7地號（重測後分別為中正段398、399、400地號）3筆土地移轉登記給上訴人鄭來春之子 鄭文宗 、 鄭文和 及 鄭文智 ；446之8至13地號（重測後中正段401至406號）6筆土地分別移轉登記予上訴人鄭萬寶之子女鄭素芬、鄭淑婷、鄭榮宏、鄭榮燦及上訴人鄭萬寶本人。
４、鄭深於61年2月18日死亡，其配偶 鄭黃善 及子女鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標、鄭來春及鄭萬寶為其繼承人；嗣鄭清標於死亡，其配偶鄭黃寶蓮及子鄭錫鑑、鄭錫國及鄭萬全為其繼承人，其子鄭錫鑑嗣又於101年7月1日死亡，其配偶謝月霞及子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友及鄭翔及為其繼承人；鄭萬寶於101年7月9日死亡，其配偶鄭黃愛玉、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷為其繼承人。
５、上訴人鄭來春、鄭萬寶曾依系爭協議書訴請被上訴人鄭清發、鄭錫鐘、上訴人鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全返還系爭5筆土地，經原法院93年度重訴字第278號、本院96年度重上字第14號及最高法院97年度台上字第1795號判決駁回確定。
（二）兩造爭點：
１、系爭重測前桃園縣桃園市○路段○○○○○○○○號（重測後為○○段00000000000地號）土地，及中路段451及454地號土地是否為被繼承人鄭深借名登記予被上訴人鄭清發？
２、若是，上訴人依借名登記之法律關係請求被上訴人鄭清發返還上開土地，是否已罹於時效而消滅？
３、上訴人可否依繼承、借名登記之法律關係請求被上訴人鄭清發將系爭中正段178、179、451地號土地所有權移轉登記予上訴人及鄭深全體繼承人公共同有？
４、上訴人可否依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被上訴人鄭清發請求被上訴人鄭錫鐘將系爭○路段000地號土地之所有權移轉登記塗銷，依繼承、借名登記之法律關係請求被上訴人鄭清發將系爭○路段000地號土地所有權移轉為上訴人及全體繼承人公同共有？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）重測前桃園縣桃園市○路段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地是否為被繼承人鄭深借名登記予被上訴人鄭清發？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，固應承認其法律效力，惟不動產之買受人與登記之所有權人不同，非必概屬借名登記，買受人將財產先行贈與登記名義人以預分家產或資助其創業或規避遺產稅，或因其他法律關係，均有可能。本件上訴人主張系爭土地係被繼承人鄭深所有並借名登記於被上訴人鄭清發名下，既為鄭清發所否認，則上訴人自應就該有利於己之事實，負舉證責任。
２、查系爭協議書雖列載包含系爭中路段451、454地號，及系爭中正段178、179及180地號所由分割之○路段0000000地號土地在內之等多筆土地，並記載「以上先父遺留不動產除中路段1674-8……」等語（見原審卷一第7頁、本院卷一第92頁），惟系爭協議書並未將鄭深的全部遺產列入，已據上訴人 陳明 在卷（見本院卷一第75頁背面至第76頁），且其上所載中路段445-2地號土地，為訴外人 王泰民 所有，復未經鄭深全體繼承人簽名，又協議書所載受分配土地面積共4,144.25坪，但依協議書計算各人得分配之面積合計則共4,084坪，不相符合等情，均為兩造所不爭，難認業經全體繼承人之認同，非可認係有效成立之協議書。且上訴人僅提出協議書之影本，復經原法院93年度重訴字第278號、本院96年度重上字第14號、最高法院97年度台上字第1795號確定判決認定為無效，有各該判決在卷可稽（見本號院卷一第110至130頁），難認可作為認定系爭土地為鄭深所有借名登記於被上訴人鄭清發名下之依據。
３、上訴人雖主張被上訴人於另案原法院93年度重訴字第278號94年1月4日答辯狀承認系爭協議書所載為鄭深之遺產，亦不否認系爭協議書之存在云云。查被上訴人鄭清發、鄭錫鐘於前案雖一度狀稱「民國62年間鄭深的六個兒子就鄭深之遺產，成立分割協議，即如原證一所示之協議書所載」等語，惟被上訴人鄭清發、鄭錫鐘嗣後業己加以爭執，主張系爭土地係被上訴人鄭清發於53年間購買取得，業經本院調取上開案件卷宗查閱無訛。而被上訴人鄭錫鐘係00年0月00日出生，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第81頁），於被上訴人鄭清發購入系爭土地時年僅五歲，並無證據可資證明其當時有參與見聞且知悉借名之意，則其於另案所為之陳述，自不足作為認定是否借名登記之判斷依據。且系爭五筆土地確係被上訴人鄭清發於53年1月7日買受、同年月27日完成所有權移轉登記，亦有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第55至59頁）。況系爭協議書上所列確有屬第三人王泰民所有之土地，鄭深之子鄭清標之繼承人鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全於另案亦主張系爭協議書所列444-7、447-10地號土地為鄭清標於57年1月20日向訴外人 蔡新富 所承購，非鄭深之遺產（參原法院93年度重訴字第278號卷二第309至321頁，見外放上開卷宗影本），足見鄭深之其他繼承人亦不認同系爭協議書所列為鄭深之遺產；且鄭萬芳等六兄弟嗣於亦僅列桃園市○路段1674、1674-32、1674-93、1947-94、0000-000、0000-000地號六筆土地，為父母遺留財產而為原證5協議書之協議分配（見原審卷一第156頁），且其中中路段1674-
93、1674-94、0000-000地號土地均是從中路段1674-35地號分割而來（見本院卷第179頁），而中路段1674-35地號於系爭協議書已有列載，則若系爭協議書所載標的物均為鄭深之遺產，兩造六兄弟何需再另定協議？另定協議時為何未將系爭協議書所載不動產均列入？本件系爭五筆土地均未列於其上，亦未於協議上有保留之記載，自難僅憑被上訴人鄭清發、鄭錫鐘於另案嗣業經爭執更正之陳述，為本件認定事實之根據，而認鄭深與被上訴人鄭清發間有借名契約關係存在，且系爭土地為鄭深之遺產。
４、上訴人雖主張中路段1674-93、1674-94地號均分割自中路段1674-35地號，該土地於53年間由鄭深以贈予為原因登記予鄭清標之子鄭錫國，另鄭深贈與鄭來春之中路段1674-32地號土地及贈與上訴人鄭萬芳之中路段0000-000地號土地，均認定上開土地均為鄭深遺產，而原證5協議書中分配，故非鄭深生前登記於各房子女名下之土地即為各房子女所有云云。惟查，上訴人主張原證5協議書所列中路段1674-93、1674-94地號分割自中路段1674-35地號，而1674-35地號土地係鄭深於53年贈予登記予鄭清標之子鄭錫國，另中路段1674-32地土地係鄭深贈與鄭來春之土地，中路段0000-000地號土地係鄭深贈與上訴人鄭萬芳之土地，固為被上訴人所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第157-163頁、第299頁），參諸鄭深於53年間亦曾將中路段1674-37地號土地贈與被上訴人鄭清發，且鄭清發已於80年間將該受贈自鄭深之1674-37地號土地以買賣為原因分配登記予各房名下，有土地登記簿謄本與上訴人於原審製作之附表在卷足憑（見原審卷第381至387頁），雖可見兩造六兄弟有將鄭深以贈與為原因登記於各房名下之財產，再重為分配。惟鄭清標於57年2月19日以買賣為原因取得重測前中路段444-7、444-10地號土地，及被上訴人鄭清發於53年1月27日以買賣為原因取得之系爭五筆土地，均未列於原證5號協議書中分配，且鄭清標之繼承人鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全於另案並主張鄭清標所購買之中路段444-7、447-10地號土地非鄭深之遺產，是原證5號協議書僅足證明兩造兄弟有就鄭深以贈與為原因登記於各房名下之土地重為分配，尚不足以證明系爭五筆土地為鄭深之遺產，而與被上訴人鄭清發間有借名登記關係存在。
５、再查被上訴人鄭清發於76年1月19日將重測前○路段000地號與同段447之1、455之3地號土地合併為446地號土地，復於同年2月6日將土地分割為446、446之3至13地號等12筆土地後，於同年7月28日以買賣為原因將446地號土地登記予被上訴人鄭錫鐘；又於同年9月10日以買賣為原因將446之5至7地號（重測後分別為中正段398、399、400地號）3筆土地移轉登記給五房即上訴人鄭來春之子鄭文宗、鄭文和及鄭文智；將446之8至13地號（重測後中正段401至406號）6筆土地分別移轉登記予六房即上訴人鄭萬寶之子女鄭素芬、鄭淑婷、鄭榮宏、鄭榮燦及上訴人鄭萬寶本人等情，固有上訴人所提土地異動分析表在卷可稽（見原審卷一第415至417頁），並為兩造所不爭。惟依上訴人所提上開土地異動分析表所載，中路段447-1地號土地係分割自447地號，455-3地號土地係分割自455地號，均非系爭協議書所列土地，且未移轉登記予大房、二房、及四房相關人員，不僅與遺產為全體繼承人公同共有，其分割應分予全體繼承人之情形不符，亦與系爭協議書所載四房鄭清標得受分配之情形不同；且鄭萬芳於另案原法院98年重訴字第210號具狀陳述中路段446號土地並非其本人所有，而鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全亦共同具狀陳稱：該土地於鄭深死亡後未列入遺產，且於鄭深生前或死後，均未曾聽聞何繼承人告知系爭土地屬於渠等公同共有或為鄭深遺產，而否認有所有權等語，有該判決書在卷可稽（見本院卷一第136頁），是尚難以被上訴人鄭清發有將合併後之○路段000地號土地登記予上訴人鄭來春、鄭萬寶及其子女，而認○路段000地號土地為鄭深之遺產，並進而推認本件系爭五筆土地亦屬鄭深之遺產，及鄭深與被上訴人鄭清發間就系爭土地有借名登記之契約存在。
６、又被上訴人鄭清發86年間出售中路段444-75地號時，上訴人鄭來春、鄭萬寶與訴外人鄭清標曾於86年2月24日出具同意書予被上訴人鄭清發，表示其等三人同意被上訴人鄭清發出賣同段444-75地號土地，並記載出賣價款四個人共同持有，嗣被上訴人鄭清發於取得出售中路段444-75地號土地之價款23,653,656元後，分別將其中6,469,275元、4,477,637元、4,239,735元給付予鄭清標、鄭來春（以鄭萬芳名義受領）、鄭萬寶等情，固有同意書、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表、萬通商業銀行支票申請書代收入傳票在卷可稽（見原審卷一第166至171頁），惟該同意書既非被上訴人鄭清發以外，鄭深之全體繼承人所書立，售得款項亦非分配予鄭深全體繼承人，亦與出售遺產所得款項全體繼承人均有權受分配之情形不符，鄭萬芳於另件本院96年重上字第14號返還信託物等事件亦證稱：「（問：鄭清發賣土地時有無分配錢給你？沒有，他們賣他們的土地如何分配與我無關」等語（外放卷宗影本第63頁），亦經本院調取該案卷宗查閱無訛，可見鄭深之其他繼承人並不認中路段444-75地號土地為鄭深之遺產，故被上訴人鄭清發出售土地徵求上訴人鄭來春、鄭萬寶及鄭清標同意，並將售得款項分予鄭來春、鄭萬寶、鄭清標之行為，僅足證明被上訴人鄭清發有處分其所有不動產及分配款項之行為，不能證明其係基於何種法律關係而為，亦不足逕據以認定該中路段444-75地號土地為鄭深之遺產，並進而推認本件系爭五筆土地亦屬鄭深之遺產，及鄭深與被上訴人鄭清發間就系爭土地有借名登記之契約存在。
７、上訴人雖又主張系爭土地係由鄭深出面接洽出資購買，應屬鄭深之遺產云云。查上訴人鄭福萬於另件原法院93年度重訴字第278號返還信託物等事件94年4月12日言詞辯論期日雖證稱：「系爭中路段455等7筆土地是父親（指鄭深）還健在時以鄭清發、鄭清標的名義購買的，購買土地的錢，當時是農業社會，兄弟賺的錢都交給父親，父親就用這些錢，以鄭清發、鄭清標的名義購買土地」等語（見原審卷一第31頁），雖可認系爭土地或係鄭深出面接洽購買，惟不動產之買受人與登記之所有權人不同，並非概屬借名登記，買受人將財產先行贈與登記名義人以預分家產或資助其創業或規避遺產稅，或因其他法律關係，均有可能。尚難僅因系爭土地為鄭深出面購買登記在被上訴人鄭清發名下，即認係鄭深與被上訴人鄭清發就系爭土地有借名登記關係存在。且稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。而查系爭五筆土地向由被上訴人鄭清發、鄭錫鐘管理使用，其中中路段45
1、454土地上目前有被上訴人鄭清發、鄭錫鐘所蓋建物；○○段00000000000地號土地目前為道路，最早是田地，由被上訴人鄭清發耕作等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷一第216頁背面至217頁），上訴人就此亦未爭執，系爭五筆土地既向均由被上訴人鄭清發、鄭錫鐘父子管理、使用、收益，而非由鄭深管理使用，上訴人主張系爭五筆土地係鄭深借名登記於被上訴人鄭清發名下，自有未合。況鄭深生前務農，並經放領而取得中路段1674地號等土地，為兩造所不爭，鄭深既具自耕農身分而得登記為農地所有權人，亦無借用被上訴人鄭清發名義為土地所有權登記之必要。上訴人主張系爭五筆土地為鄭深所有借名登記於被上訴人鄭清發名下，應非可取。
（二）上訴人既不能證明系爭○○段00000000000地號及○路段000地號土地為鄭深所有借名登記於被上訴人鄭清發名下，則上訴人依繼承、借名登記之法律關係請求被上訴人鄭清發中正段178、179地號及中路段451號土地所有權移轉登記於上訴人及全體繼承人公同共有，即非有據。
（三）又上訴人既不能證明系爭○路段000地號土地為鄭深所有借名登記於被上訴人鄭清發名下，依土地法第43條規定，被上訴人鄭清發行使其處分權，將系爭○路段000地號土地贈與移轉予被上訴人鄭錫鐘，自屬有權處分，則上訴人以被上訴人無權處分，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被上訴人鄭清發請求被上訴人鄭錫鐘將系爭○路段000地號土地之所有權移轉登記塗銷，並依繼承、借名登記之法律關係請求被上訴人鄭清發將系爭○路段000地號土地所有權移轉為上訴人及全體繼承人公同共有，亦非有據。
六、綜上所述，被上訴人鄭清發抗辯系爭○○段00000000000地號土地及中路段451、454地號土地非鄭深之遺產，尚屬可信，上訴人主張上開土地為鄭深所有借名登記於被上訴人鄭清發名下，為不足採。從而，上訴人本於繼承及借名登記之法律關係，請求被上訴人鄭清發將系爭○○段00000000000地號土地及○路段000地號土地移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有；及代位被上訴人鄭清發請求被上訴人鄭錫鑑將系爭○路段000地號土地所有權移轉登記塗銷，被上訴人鄭清發將土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有，為無理由，不應准許。原審判命被上訴人 鄭清應發 將系爭○○段00000000000地號土地及○路段000地號移轉登記為上訴人及全體繼承人公同共有，自有未洽。被上訴人鄭清發上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示。又就上訴人代位被上訴人鄭清發請求被上訴人鄭錫鑑將系爭○路段000地號土地所有權移轉登記塗銷，將土地所有權移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中華民國102年5月7日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官鄭威莉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月8日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。