臺灣高等法院102年度上訴字第389號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第389號刑事判決

裁判日期：民國102年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第389號上訴人即被告 陳璉璋 選任辯護人 周國榮 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）100年度訴字第2676號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100年度偵字第19441號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
陳璉璋所犯如附表一所示之罪，主刑及從刑均詳如附表一「應宣告之罪刑」欄所示。
事實
一、陳璉璋已有下列所述之前科及執行完畢之紀錄（未構成累犯）：
（一）民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第7100號、97年度簡字第7686號判決各判處有期徒刑6月，嗣並確定；嗣經同法院以97年度聲字第53號裁定應執行有期徒刑10月確定，於97年12月27日入監後，因司法院大法官作成釋字第662號解釋，認上開應執行刑仍得易科罰金，而於98年6月20日暫先出監，惟尚未執行完畢，嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3058號裁定上開應執行刑如易科罰金之折算標準確定。
（二）98年、99年間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易緝字第135號、99年度簡字第1488號判決判處有期徒刑4月、5月，嗣並確定；復經同法院以100年度聲字第125號裁定應執行有期徒刑8月確定。
（三）99年間，因違反毒品危害防制條例、偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院分別以99年度簡字第9812號、100年度簡字第645號、100年度簡字第647號、100年度簡字第72
5號判決判處有期徒刑5月、4月、6月、3月，嗣並確定；嗣經同法院以100年度聲字第2761號定應執行有期徒刑1年4月確定；前開罪刑，並與上開（一）所餘之刑及
（二）、（三）所示之刑接續執行，99年8月27日入監執行，刑期起算，101年9月30日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為「於98年6月20日縮刑期滿執行完畢」，應予更正）。
二、陳璉璋明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣或幫助他人施用，或基於意圖營利販賣甲基安非他命，或基於幫助他人施用之犯意，而分別為下列犯行：
（一）於99年7月12日9時3分許，經 謝文翔 以行動電話門號0000000000號與陳璉璋所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，以「糖果、酒、3張」等暗語，達成以新臺幣（下同）3000元向陳璉璋購買1.5公克甲基安非他命之合意。
其二人嗣於同日17時30分許在臺北市○○區○○路附近見面後，陳璉璋將1.5公克之甲基安非他命（含吸食器1組）交付謝文翔，並收得3000元價金。
（二）於99年7月19日20時19分許，經謝文翔以行動電話門號0000000000號與陳璉璋所使用之行動電話0000000000號聯絡，以「拿酒、3張」等暗語，而與陳璉璋達成在臺北市○○區○○○路附近以3000元購買重量不詳甲基安非他命之合意，陳璉璋因而已著手販賣甲基安非他命，嗣因謝文翔因故不克前往，致陳璉璋未能將甲基安非他命交付予謝文翔而販賣未遂。
（三）於99年8月2日2時8分許，經謝文翔以行動電話0000000000號行動電話與陳璉璋所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，以「酒杯、2罐」等暗語，達成以2000元向陳璉璋購買1公克甲基安非他命之合意。其2人嗣於同日2時30分許在臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，以下均沿用改制前之地名）景平路附近見面後，陳璉璋向謝文翔收得2000元價金，惟交付不足約定數量之甲基安非他命予謝文翔，又於同年月7日12時10分許，以上開行動電話相約於臺北縣中和市○○路雙和醫院附近之百貨行見面，由陳璉璋承前意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，補足約定數量之甲基安非他命予謝文翔。
（四）於99年8月6日17時42分許，經 劉晏婷 以行動電話門號0000000000號與陳璉璋所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，以「洋酒」等暗語，達成以1000元向陳璉璋購買0.
5公克甲基安非他命之合意，惟陳璉璋一時無交通工具供前往交付毒品，乃建議劉晏婷可委請其男友 董昭麟 代為前來收取毒品，經劉晏婷應允後，陳璉璋乃撥打董昭麟之行動電話門號0000000000號，詢問可否代劉晏婷前來購買毒品，董昭麟因與劉晏婷係男女朋友，乃基於幫助劉晏婷施用甲基安非他命之犯意表示同意，並於同日20至21時許前往陳璉璋位於臺北縣永和市○○路○○○號2樓住處，向陳璉璋取得1000元甲基安非他命，並代劉晏婷墊付1000元予陳璉璋，再將該甲基安非他命送至劉晏婷位於臺北市○○區○○路監理處附近住處，供劉晏婷施用（董昭麟部分業經判處罪刑確定；劉晏婷涉犯施用第二級毒品罪嫌，未據檢察官處理）。
（五）於99年8月10日17時32分許，經劉晏婷以行動電話門號0000000000號與陳璉璋所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，以「洋酒」等暗語，達成以1000元向陳璉璋購買0.
5公克甲基安非他命之合意，陳璉璋旋指示亦有販賣甲基安非他命牟利犯意聯絡之 黃守謙 將前開甲基安非他命交付劉晏婷，迨同日18時40分許撥打黃守謙所使用之行動電話門號0000000000號，確認黃守謙已抵達約定交易毒品之地點即臺北市○○區○○路臺北市監理處對面之便利商店旁，復再致電劉晏婷告知黃守謙所駕車輛之車牌號碼，使黃守謙將上開甲基安非他命交付劉晏婷，並當場向劉晏婷收得1000元。
（六）於99年8月8日14時39分許，經劉晏婷以行動電話門號0000000000號與陳璉璋所使用之行動電話0000000000號聯絡，以「洋酒」等暗語，達成以1500元向陳璉璋購買0.6或
0.7公克甲基安非他命之合意，後因陳璉璋另有他事而延至翌日21時50分許，陳璉璋始至臺北市○○區○○路臺北市監理處對面之便利商店與劉晏婷見面，將前開甲基安非他命交付劉晏婷，惟劉晏婷迄未給付此次購買毒品價金。
（七）於99年8月13日2時32分許，經黃守謙以行動電話門號0000000000號，撥打陳璉璋所使用之行動電話門號0000000000號，以「要處理1個」等暗語，達成以1000元向陳璉璋購買1公克甲基安非他命之合意，黃守謙抵達陳璉璋位於臺北縣永和市○○路○○○號2樓住處後，陳璉璋將前開甲基安非他命交付黃守謙，並向黃守謙收得1000元。
（八）陳璉璋因自己資金不足，擬合資購買甲基安非他命，於99年8月20日0時30分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號與黃守謙之行動電話0000000000號聯繫，邀黃守謙共同出資購買甲基安非他命，經黃守謙應允，陳璉璋在臺北市○○區○○路○○巷附近向黃守謙收取1500元，連同自備之4000元，共持5500元向真實姓名年籍不詳之成年人購得3.5公克甲基安非他命，復於數小時後在陳璉璋位於臺北縣永和市○○路○○○號2樓住處，將價值1500元之甲基安非他命交付予黃守謙，幫助黃守謙施用（黃守謙涉犯施用第二級毒品罪嫌，未據檢察官處理）。
（九）陳璉璋因自己資金不足，擬合資購買甲基安非他命，於99年8月20日20時30分許，以其所使用之行動電話0000000000號與黃守謙所使用之行動電話0000000000號聯繫，邀黃守謙共同出資購買甲基安非他命，經黃守謙應允，陳璉璋在臺北縣中和市○○路與圓通路口之百貨行向黃守謙收取1000元，連同自己所準備1、2千元，持向真實姓名年籍不詳之成年人購得1.5公克甲基安非他命，迨同日21時3分許以其所使用之行動電話0000000000號通知黃守謙前往陳璉璋位於臺北縣永和市○○路○○○號2樓住處，拿取甲基安非他命，陳璉璋嗣於上開住處，將價值1000元之甲基安非他命交付黃守謙，幫助黃守謙施用（黃守謙涉犯施用第二級毒品罪嫌，未據檢察官處理）。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告陳璉璋（下稱被告）及辯護人對該等之證據能力均同意作為證據（見本院卷第69頁正面至第70頁正面），本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據被告於檢察官偵查、原審審理、本院行準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷二第178頁至第181頁，原審卷第181頁背面，本院卷第67頁背面至第68頁背面、第83頁背面至第86頁正面）。
二、關於事實欄二（一）、（二）、（三）部分，業據證人謝文翔於警詢、檢察官偵查時證稱明確（見偵卷二第21頁至第24頁、第104頁、第105頁）。關於事實欄二（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）部分，分別已據證人劉晏婷、另案被告董昭麟、黃守謙等人於警詢、檢察官偵查時證稱屬實（見偵卷二第2頁背面、第3頁正面、背面、第12頁正面、第29頁至第31頁、第50頁、第62頁至第63頁、第12
1頁、第124頁至第126頁、第146頁至第147頁）。此外並有被告與謝文翔、劉晏婷、黃守謙、董昭麟之通訊監察譯文在卷可徵，其中事實欄二（一）部分，見偵卷二第153頁至第154頁，編號B1至B6；事實欄二（二）部分，見偵卷二第154-1頁，編號B8；事實欄二（三）部分，見偵卷二第154-1頁至第155頁，編號B9至B11；事實欄二（四）部分，見偵卷二第156頁至第156-1頁，編號C1至C7；事實欄二
（五）部分，見偵卷二第157-1頁，編號C14至C17；事實欄二（六）部分，見偵卷二第157頁至第157-1頁，編號C8至C13；事實欄二（七）部分，見偵卷二第150頁至第150-
1頁，編號A1至A4；事實欄二（八）部分，見偵卷二第15
1頁，編號A8至A10；事實欄二（九）部分，見偵卷二第15
1頁至第151-1頁，編號A11至A12。
三、有關事實欄二（七）部分，被告固於檢察官偵查時供稱：編號A1至A4譯文是我與黃守謙之對話，黃守謙要我幫他拿1克安非他命，我在永和○○路000號2樓租屋處將1克安非他命拿給黃守謙，黃守謙拿1500元給我等語（見偵卷二第179頁）。惟黃守謙證稱：99年8月13日2時32分我與被告以行動電話通話之監聽譯文，是我要向被告購買安非他命，相約在被告臺北縣永和市○○路○○○號2樓住處，譯文中「1個」代表1000元，即購買1000元之安非他命，我到被告住處2樓，由被告先拿1包安非他命給我，我再拿1000元給被告就離去等語（見偵卷二第2頁背面、第50頁）。可知其2人對於該次毒品交易金額之供述，顯有出入。稽之該次毒品交易時被告與黃守謙間之通訊監察譯文（見偵卷二第150頁至第150-1頁，編號A1至A4），黃守謙於電話中係以「要處理1個」等暗語表示購買毒品之意，核與黃守謙上開證述相符，而被告於本院行準備程序時，亦自承該次交易之價金為1000元，是關於該次毒品交易之價金應為1000元，而非檢察官於起訴書所載之1500元。
四、近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒有被查獲移送法辦之危險之理；況且，被告於原審審理時亦自承：本案有關販賣毒品部分，我都有獲利或基於營利之意圖等語（見原審卷第177頁背面），足見被告為事實欄二（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、
（六）、（七）等販賣甲基安非他命既遂、未遂等犯行，均有營利之意圖至明。
五、幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立，而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年度台上字第5722號判決可資參照）。參之黃守謙於警詢時供稱：98年11月中旬即開始施用甲基安非他命，最後1次是於99年9月7日21時許在自己住處施用，而所施用之甲基安非他命，除有來自綽號「毛毛」 林書正 外，尚有來自被告等語（見偵卷二第2頁正面、背面），足見被告將甲基安非他命交付黃守謙後，黃守謙確有持以施用。是被告就事實欄二（八）、（九）部分所為，確已該當幫助黃守謙施用甲基安非他命罪之構成要件。
六、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽；復參之被告於99年5月28日
8時50分許，經警在臺北縣永和市○○路、永貞路口查獲後，經警將其所採集之尿液送鑑定，結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第7972號聲請簡易判決處刑書網路擷取本在卷可稽（見本院卷第88頁至第89頁），足見被告及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，附此敘明。
七、基上，被告前開自白與事實相符，應可採信。
參、對於被告上訴理由及辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告固為認罪之表示，惟仍上訴主張：事實欄二（六）部分，該次並未收得分文，足見被告此次交付甲基安非他命並無營利之意圖，應不構成販賣罪。依臺灣苗栗地方法院99年度訴字第758號黃守謙被訴販賣毒品案件，該判決中並未敘明黃守謙曾於99年9月9日供述毒品來源為綽號「毛毛」之人，則被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕刑度之情。本件犯罪情節非重，毒品數量甚少，犯罪所得僅8000元，請依刑法第59條規定，減輕刑責云云。辯護人辯護意旨略以：關於事實欄二（二）部分，被告與謝文翔於99年7月19日通話後，未再有電話聯絡此事，則該項交易是否已達於著手階段？顯非無疑，此部分應不構成未遂犯。被告固有多次販賣行為，惟每次販賣毒品數量甚少，犯罪所得經原審認定僅8000元，如依毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪責，實屬過重，請依刑法第59條規定，減輕刑責等語。
二、本院查：
（一）刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯；又行為人以營利之意圖販入毒品之後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂（最高法院100年度台上字第4254號判決、90年度台上字第7673號判決意旨參照）。查被告就事實欄二（二）部分，既於電話中藉「拿酒、3張」等暗語，就該次販賣毒品之標的物、價金與購毒者謝文翔達成意思合致，而成立買賣契約，應認已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因謝文翔不克前往交易而不遂；另被告就事實欄二（六）部分，雖尚未自劉晏婷處收得該次販毒價金1500元，然其既已將價值1500元之甲基安非他命依販賣之合意交付劉晏婷，被告之該次犯行應已既遂。被告及辯護人前開主張，容有誤會，委無足採。
（二）犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決意旨參照）。查被告固於99年11月1日首次警詢時，即供稱其毒品之來源係綽號「毛毛」之人，並提供「毛毛」之行動電話為0000000000及0000000000，復經警提示照片指認「毛毛」即為 林學正 （指林書正），有該次警詢筆錄及臺中市警察局指認犯罪嫌疑人記錄表在卷可參（見偵卷一第19頁、第22頁、第26頁）。然警方早於99年9月9日，即因黃守謙警詢時供述其毒品來源為綽號「毛毛」之人，並提供「毛毛」之行動電話為0000000000及0000000000，且指認「毛毛」即為林書正，而掌握林書正涉嫌販賣第二級毒品之線索，復經檢察官向法院聲請對前開行動電話門號0000000000及0000000000號為通訊監察，並經法院核發通訊監察書實施通訊監察，員警再於99年11月1日14時49分，前往法務部矯正署臺北看守所借詢被告，經被告指認後，始確認被告確係向綽號「毛毛」之林書正購得甲基安非他命無訛，此有臺中市警察局第一分局刑事案件報告書（犯罪嫌疑人為林書正）、黃守謙警詢筆錄、臺中市警察局指認犯罪嫌疑人記錄表、三二大隊司法小組電信監察譯文表、臺中市警察局刑事警察大隊員警職務報告書等在卷可稽（見原審卷第214頁至第22
6頁，本院卷第59頁）。是警方既於被告供出其毒品來源為綽號「毛毛」之人前，已因黃守謙之供述、通訊監察譯文等確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣之甲基安非他命來源為林書正，揆諸前揭說明，被告於警詢中所為供述及指認，自與警方嗣後查獲林書正販賣第二級毒品犯行間，欠缺相當因果關係，不合於毒品危害防制條例第17條第
1項所定減輕其刑要件。被告之辯護人前開主張，不足採憑。
（三）刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查被告前開犯罪情節，並無迫不得已之情狀；再衡諸販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為意圖營利販賣及幫助施用之犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，且亦可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金而另犯他罪，徒生社會治安之困擾，故被告犯罪時既無特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，而無情堪憫恕之處，是本院認無從依刑法第59條之規定酌減其刑。被告及其辯護人前開主張，顯屬無據。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
（一）被告所犯之販賣第二級毒品既遂6罪、販賣第二級毒品未遂1罪、幫助施用第二級毒品2罪，均係於102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，原判決未及比較刑法第50條之新、舊法規定，即將前開各罪定應執行刑，容有未當。
（二）附表二編號1所示之行動電話，為被告所有並交由黃守謙保管持有，而黃守謙於持有時因涉犯販賣甲基安非他命罪嫌，而經警搜索扣押等情，業據被告於警詢時供稱：該行動電話已因另案為警查獲時交給「阿明（指黃守謙）」保管等語（見偵卷一第9頁、第10頁、第24頁），並據黃守謙於警詢時供述甚詳（見偵卷二第1頁背面，本院卷第63之2頁背面），復有臺中市警察局第一分局於99年9月8日17時40分至19時30分，在臺北縣土城市○○路○段○○○號3樓之1，對黃守謙實施搜索時所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見本院卷第63之9頁至第63頁之12頁），則前開行動電話機具，既已扣案，法院在併予宣告沒收時，自無須另行諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」或「如全部或一部不能沒收時，對其與黃守謙連帶追徵其價額」。乃原判決卻在事實欄二（一）至（四）、（六）部分之各罪項下，除就附表二編號1所示之物併予宣告沒收外，復諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」；另在事實欄二（五）部分罪項下，除就附表二編號1所示之物併予宣告與黃守謙連帶沒收外，復諭知「如全部或一部不能沒收時，對其與黃守謙連帶追徵其價額」，其適用法律容有違誤。
（三）附表二編號2所示之物，為黃守謙所有，且業經警於99年
9月8日17時30分許搜索查扣；而該行動電話機具於經警查獲扣得時，除插有1枚門號0000000000號SIM卡外，另插有1枚門號0000000000號SIM卡，黃守謙並有使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡事實欄二（五）之販賣甲基安非他命犯行等情，除據被告與黃守謙於警詢時供稱明確外（見偵卷一第18頁、偵卷二第1頁背面、第12頁，本院卷第63之2頁背面），並有前開通訊監察譯文在卷可稽（已如前述），復有臺中市警察局第一分局於99年9月
8日17時30分至17時40分，在臺北縣土城市○○路○段○○○號前車牌號碼0000－00之車輛內，對黃守謙實施搜索時所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見本院卷第63之22頁至第63頁之25頁）。則前開物品既已扣案，法院在併予宣告沒收時，自無須另行諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或連帶追徵其價額。乃原判決卻在事實欄二（五）部分罪項下，除就附表二編號2所示之物併予宣告與黃守謙連帶沒收外，復諭知「如全部或一部不能沒收時，對其與黃守謙連帶追徵其價額」，其適用法律亦有違誤。
（四）被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，雖均無理由；然原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告就事實欄二（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、
（七）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就事實欄二（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其就事實欄二（八）、（九）所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告各次因販賣及幫助施用前持有甲基安非他命之低度行為，皆為各該次販賣及幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與黃守謙就事實欄二（五）部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨認被告與董昭麟就事實欄二（四）部分亦為共同正犯等語，然查，因尚乏證據證明董昭麟與被告間就此部分有犯意聯絡或行為分擔，而董昭麟亦僅有幫助他人施用毒品之犯意，業經原判決判處罪刑確定，自與刑法第28條所定要件不符，是公訴意旨就此部分論以共同正犯，容有未洽。
（三）被告就事實欄二（二）部分，僅與購毒者謝文翔達成販賣毒品之合意，未實際完成毒品交易，故被告該次所為販賣第二級毒品犯行僅止於未遂階段，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告就事實欄二（八）、（九）部分，均係基於幫助黃守謙施用第二級毒品之犯意，而為犯罪構成要件以外之行為，所犯情節較正犯輕微，均為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
（四）被告於偵查及審判中就事實欄二（一）至（七）部分之販賣第二級毒品既遂6罪、犯罪第二級毒品未遂1罪犯行均自白犯罪（已如前述），應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯前開各罪減輕其刑，且應依刑法第70條之規定，就其所犯事實欄二（二）之販賣第二級毒品未遂罪部分，遞減其刑。
（五）公訴意旨雖認被告曾因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第7100號、97年度簡字第7686號各判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院裁定應執行有期徒刑10月確定，於98年10月26日縮刑期滿執行完畢，核屬累犯等語（見起訴書第1頁、第5頁）。惟查，依據本院被告前案紀錄表之記載，被告固於97年12月27日入監執行上開有期徒刑，且檢察官就上開應執行刑於執行指揮書記載之執行完畢日期為98年10月26日，然被告嗣因司法院大法官作成釋字第662號解釋，認前開應執行刑仍得易科罰金，而暫先出監，於99年8月27日始又入監執行所餘之刑，並與事實欄一（二）、（三）所示之刑接續執行，迄101年9月30日始縮刑期滿執行完畢。是公訴意旨據此主張被告於本件構成累犯所據之刑，皆於本件被告全部犯行後始執行完畢，自與刑法第47條第1項所定要件不符，不構成累犯。公訴意旨認被告本件犯行均屬累犯，應屬誤解。
（六）被告所犯前開販賣第二級毒品既遂6罪、販賣第二級毒品未遂1罪、幫助施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
（七）爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟販賣甲基安非他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，其等各次犯罪所得非鉅；且被告於檢察官偵查、原審審理及本院審理時均能坦承不諱，併審酌被告有如事實欄一所述之素行、智識程度、生活狀況及犯罪之手段等一切情狀，分別量處如附表一「應宣告之罪刑」欄所示，並就附表一編號8、編號9部分，諭知如易科罰金之折算標準。
（八）被告犯罪後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」查被告所犯之前開8罪，其中事實欄二（八）、（九）部分為得易科罰金，其餘部分為不得易科罰金，經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項規定使被告就事實欄二（八）、（九）部分取得易科罰金之利益，被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，自應適用新法之規定，而毋須就被告所犯之前開各罪定執行刑，併此敘明。
三、沒收之說明：
（一）行動電話門號0000000000號雖係被告為事實欄二（一）至
（六）、（九）等犯行所用之物等情，有前開各事實之通訊監察譯文在卷可稽；然前開門號，並非被告所有，而係被告向其友人 翁俊生 所借用，業據被告於原審審理時供稱明確（見原審卷第177頁正面），則前開門號非屬被告所有，自無須併予宣告沒收。至於前開門號所搭配之行動電話機具，乃為Sharp廠牌、型號GX-T17（即附表二編號1），且為被告所有，並業已扣案等情，均已如前述，則前開行動電話機具，既已扣案，且為被告所有，又為被告前開犯罪之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實欄二（一）至（四）、（六）部分之各罪項下，併予宣告沒收；在事實欄二（五）部分之罪項，併予宣告與黃守謙連帶沒收；另依據刑法第38條第1項第2款之規定，在事實欄二（九）部分之罪項，併予宣告沒收。
（二）附表二編號2所示之扣案物，乃為黃守謙所有，且為黃守謙與被告共同犯事實欄二（五）犯行所用之物，並業已扣案等情，均已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在事實欄二（五）部分之罪項，併予宣告與黃守謙連帶沒收。
（三）搭配門號0000000000號之行動電話1具，為SonyEricsso
n廠牌（即附表二編號3所示），且為被告所有，惟該門號所附掛之門號0000000000號SIM卡1枚，則為被告向其友人翁俊生所借用，非其所有；又前開行動電話係供被告為事實欄二（七）、（八）、（九）部分犯行所用之物等情，業經被告於原審審理時供承明確，並據被告之辯護人於原審審理時以書狀陳明甚詳（見原審卷第177頁背面，第238頁至第241頁），復有各該通訊監察譯文在卷可參，前開行動電話應併予宣告沒收，所搭配之門號SIM卡自無法宣告沒收。次查，該行動電話固未扣案，然無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在事實欄二（七）罪項下併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另依據刑法第38條第1項第2款之規定，在事實欄二（八）、（九）部分之罪項，併予宣告沒收。
（四）被告就事實欄二（一）、（三）、（四）、（七）販賣甲基安非他命所得，分別為3000元、2000元、1000元、1000元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又被告就事實欄二（五）販賣甲基安非他命之所得1000元部分，係被告與黃守謙共同犯罪所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與黃守謙連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與黃守謙財產連帶抵償之。至被告就事實欄二（二）販賣甲基安非他命未遂部分，因未完成交易；事實欄二（六）販賣甲基安非他命部分，則因劉晏婷尚未將該次購毒之價金交付被告，故皆無實際收得販毒價金，自無從宣告沒收此等部分之犯罪所得。
伍、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中華民國102年5月7日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分（即附表一編號1至編號7），如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
幫助施用第二級毒品部分（即附表一編號8至編號9）不得上訴。
書記官陳衍均中華民國102年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處2年以下有期徒刑。
附表一┌──┬────────────────┬───────┐│編號│應宣告之罪刑│備註│├──┼────────────────┼───────┤│1│陳璉璋販賣第二級毒品，處有期徒刑│事實欄二（一）│││叁年捌月。扣案之如附表二編號1所│；即起訴書附表│││示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新│三編號2。│││臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────────────────┼───────┤│2│陳璉璋販賣第二級毒品，未遂，處有│事實欄二（二）│││期徒刑壹年拾月。扣案之如附表二編│；即起訴書附表│││號1所示之物沒收。│三編號3。│├──┼────────────────┼───────┤│3│陳璉璋販賣第二級毒品，處有期徒刑│事實欄二（三）│││叁年捌月。扣案之如附表二編號1所│；即起訴書附表│││示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新│三編號4。│││臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────────────────┼───────┤│4│陳璉璋販賣第二級毒品，處有期徒刑│事實欄二（四）│││叁年捌月。扣案之如附表二編號1所│；即起訴書附表│││示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新│一。│││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────────────────┼───────┤│5│陳璉璋共同販賣第二級毒品，處有期│事實欄二（五）│││徒刑叁年捌月。扣案之如附表二編號│；即起訴書附表│││1、2所示之物，均與黃守謙連帶沒收│二。│││；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││與黃守謙連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其與黃守謙財產連帶抵││││償之。││├──┼────────────────┼───────┤│6│陳璉璋販賣第二級毒品，處有期徒刑│事實欄二（六）│││叁年捌月。扣案之如附表二編號1所│；即起訴書附表│││示之物沒收。│三編號1。│││││├──┼────────────────┼───────┤│7│陳璉璋販賣第二級毒品，處有期徒刑│事實欄二（七）│││叁年捌月。未扣案如附表二編號3所│；即起訴書附表│││示之物沒收，如全部或一部不能沒收│三編號5。│││時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所││││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────────────────┼───────┤│8│陳璉璋幫助施用第二級毒品，處有期│事實欄二（八）│││徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹│；即起訴書附表│││仟元折算壹日。未扣案如附表二編號│四編號1。│││3所示之物沒收。││├──┼────────────────┼───────┤│9│陳璉璋幫助施用第二級毒品，處有期│事實欄二（九）│││徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹│；即起訴書附表│││仟元折算壹日。扣案之如附表二編號│四編號2。│││1、未扣案如表二編號3所示之物均││││沒收。││└──┴────────────────┴───────┘附表二┌──┬────────────────┬──────┐│編號│名稱│備註│├──┼────────────────┼──────┤│1│Sharp牌、型號GX-T17行動電話壹具│搭配之門號為│││（不含SIM卡）。│0000000000號│├──┼────────────────┼──────┤│2│AraTop牌、型號A-859行動電話壹│黃守謙所有│││具（含門號0000000000號SIM卡壹枚││││）。││├──┼────────────────┼──────┤│3│SonyEricsson牌行動電話壹具（不含│搭配之門號為│││SIM卡）。│0000000000號│└──┴────────────────┴──────┘