裁判字號：最高法院98年台上字第5557號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五五七號上訴人甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四一七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：緣 洪青閣 於九十年十二月十七日下午三時許，因涉嫌販賣毒品經台南市警察局第三分局查獲，帶回警局偵訊，洪青閣乃配合警方以釣魚之方式，於當日下午六時四十五分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打上訴人甲○○所有之0000000000號行動電話，佯稱欲購買價值新台幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命約半錢，上訴人即基於意圖營利之犯意，允諾販賣上開數量及價格之安非他命予洪青閣，並約定於當日晚間八時四十五分許，在台南市○○路○段○○○號「林肯大廈」樓下見面交貨，至同日晚間八時五十分許，上訴人駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車，至台南市○○路○段○○○號附近，欲販賣交付安非他命毒品予經警授意喬裝之購買者洪青閣，惟未及交付即為當場埋伏之警員逮捕，致未得逞等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑三年八月）。固非無見。
惟查：（一）刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌宣告沒收與否，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收及相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等物品，是否宣告沒收無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項規定屬之。上引原判決事實認定如若無誤，上訴人所有之0000000000號行動電話，似係供其聯絡販賣本件第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；原判決就屬於上訴人所有之該只行動電話未併為沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知，顯有不適用沒收法則之違法。（二）當事人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審已具狀聲請傳喚證人洪青閣到庭作證（見原審卷第四五頁），嗣於原審準備程序中，其選任辯護人 查名邦 律師復陳稱：「引用今日所提聲請調查證據狀所載」、「（問：有無其他證據提出或是證人請求傳喚﹖）引用剛才陳述」（見原審卷第三七頁、第三八頁），原審就上訴人前揭調查證據之聲請，未予調查，既未認其無調查之必要，以裁定駁回，又未於判決理由內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（三）查一台兩為三十七點五公克，一台兩為十台錢，故一台錢（即一錢）為三點七五公克，半錢為一點八七五公克。原審援引作為判決基礎之證人洪青閣於台灣台南地方法院九十一年度訴字第四四０號案內（原判決誤載為台灣高等法院台南分院九十一年度上訴字第一三二０號案）證稱：「（問：如何與被告約定價格、數量？）查獲當天是跟被告說要買三千元，約有『半錢』。應該是一‧七五公克除以二的數量。被告就說好，地點是我約的，我叫他幫我送過來」，顯然前後牴觸（即所謂「半錢」不可能係一點七五公克除以二，見偵他字卷第十九頁背面），能否遽爾憑信並據之認定上訴人擬以三千元之對價販賣半錢之安非他命予洪青閣﹖仍待調查釐清。
（四）查施用毒品者，其所稱毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。蓋施用毒品者其供述之憑信性原不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，毒品危害防制條例第十七條復規定得減輕其刑，其有為邀減輕其刑之寬典而為不實陳述之可能，則其供述之真實性自易使一般人產生合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹嚴格證明之證據原則。又關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，係指毒品購買者之供述縱使查無瑕疵，仍須有補強證據資為佐證而言。至此所謂之補強證據，必須與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。依原判決理由說明，係依憑證人洪青閣於原審法院九十一年度上訴字第一三二０號違反毒品危害防制條例案內（下稱前案）之證述，作為判決上訴人有罪之重要證據；惟證人即供稱向上訴人購買安非他命之洪青閣前揭不利於上訴人之供述，究有何補強證據足以擔保其真實性﹖證人即查獲本案員警 劉中銘 在前案之證述，與證人洪青閣前揭不利於上訴人之供述，是否具相當程度之關聯性，而足使一般人對於洪青閣前揭供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實﹖原判決俱未說明，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
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