裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第3046號刑事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第3046號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人王有民律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第249號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第10914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣財團法人臺灣科技發展基金會（以下稱臺科會基金會）係於民國（下同）92年5月間，由鴻來企業股份有限公司（負責人 黃永融 ）及其關係企業等出資捐助成立，為一公益性財團法人，僅執行長、執行秘書為有給職。被告甲○○自92年5月份起，受臺科會基金會委任，擔任基金會之董事長兼執行長，嗣於93年1月間，被告甲○○經董事會同意聘用執行秘書一職，由被告乙○○擔任，被告甲○○與乙○○均係受臺科會基金會之委任處理事務。詎其2人竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，違背其等之任務，於94年1月21日，共同至臺灣土地銀行（下稱土地銀行）士林分行，提領臺科會基金會設於該銀行大安分行帳號000000000000號帳戶內存款新臺幣（下同）135萬元，供己私用，足生損害於臺科會基金會之財產。嗣被告甲○○與乙○○自97年2月23日起未續任上揭職務，經臺科會基金會人員委請會計師查核相關憑證，始悉上情，因認被告2人共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌 云云 。
二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。又刑事訴訟法第158條之3之規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，若檢察官或法官非以證人身分而傳喚共犯或共同被告到庭訊問時，因其非立於證人之地位而為陳述，即與「依法應具結」之要件不合，不生應命具結之問題。而上開共犯或共同被告未經具結之供述，就本案被告而言，因仍屬被告以外於審判外向檢察官或法官所為之陳述，本質仍屬傳聞證據，最高法院98年度臺上字第6365號判決亦同此意見。公訴人、被告等及其辯護人就本件判決所引之以下被告以外之人於審判外之陳述，就起訴書所列之傳聞證據，被告與辯護人均同意有證據能力（見本院99年1月18日準備程序筆錄第3頁、3月1日準備程序筆錄第3頁、3月22日準備程序筆錄第4頁），就其餘傳聞證據迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之
2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號判例、61年度臺上字第3099號判例參照）。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。
四、得心證之理由：
（一）公訴意旨認被告2人共同涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌，無非係以證人即告訴人代表人黃永融之指述、土地銀行士林分行函文關於被告甲○○提領135萬元之說明、臺科會基金會設立於中華郵政公司士林芝山郵局、土地銀行大安分行、臺灣銀行中崙分行等金融機構帳戶之交易明細、被告乙○○與證人黃永融於97年3月13日上午10時許之對話光碟及譯文及被告甲○○、乙○○之供述為其論據。
訊據被告2人均坦承於94年1月21日至士地銀行領取臺科會基金會設於土地銀行大安分行帳戶內之135萬元之事實，惟均堅決否認有何背信之犯行，被告乙○○辯稱：當初領135萬元之目的，其中約55萬元用於臺科會基金會向博精儀器股份有限公司（下稱博精公司）訂購原子吸收光譜儀微波消化裝置（下稱儀器）的頭期款，及94年1月1日與國立臺北科技大學（下稱北科大）化工系簽約，共同從事研發合作之80萬元簽約金，但後來研發合作的簽約金還未實際支付，就用在基金會日常業務支出上，當年度基金會支出共400餘萬元，其從基金會帳戶也僅領400餘萬元等語；被告甲○○則另以：基金會帳戶並非伊所管理，伊不甚清楚，但所提領之金錢應均用在基金會所需支出無誤等語置辯。
（二）被告甲○○、乙○○於94年1月間，分別擔任臺科會基金會董事長兼執行長及執行秘書，均受臺科會基金會之委任，分別處理該基金會之業務、財務事項之事實，均為被告等所自承（97年度他字第1711號卷一，下稱他字卷一，第153頁、第158頁、97年度偵字第10914號卷，下稱偵字卷，第83頁、第88頁、第90頁、），核與證人黃永融所述相符（原審98年度易字第249號卷，下稱原審卷，第75頁），另有卷附臺科會基金會法人登記證書、第二屆董事名冊、第二屆第二次董事會會議紀錄（他字卷一第11頁、第25頁、第30頁）在卷 可佐 ，堪認屬實。至被告2人於94年1月21日下午2時27分許，一同至土地銀行士林分行，提領臺科會基金會設立於土地銀行大安分行000000000000號帳戶中135萬元之事實，迭經被告2人於偵查、審理中供認不諱（他字卷一第153頁、第159頁，偵字卷第87頁、第88頁、原審卷第40頁至第41頁），並與證人黃永融所述一致（原審卷第77頁），復有上開土地銀行大安分行000000000000號帳戶交易明細1份與土地銀行士林分行97年6月16日士存0000000000號函及其附件在卷可參（他字卷一卷第98頁、97年度他字第1711號卷三，下稱他字卷三，第46頁至第48頁），被告2人確自上開帳戶內提領135萬無訛。足認上情亦屬真實。
（三）證人黃永融固於偵查、審判中迭指該135萬元之款項，係被告2人用於賄賂行政院專員 沈暄 浤買官，以取得關貿網路股份有限公司（下稱關貿公司）董事長云云（他字卷一第314頁、原審卷第77頁），然 沈暄浤 未曾擔任行政院公職，有中央健康保險局中區分局97年6月5日健保中承二字第0970085794號函（他字卷三第14頁）在卷可稽，沈暄浤之金融機構帳戶資料中，復未發現有135萬元資金存入之紀錄，有卷附三信商業銀行97年10月13日三信銀管字第9703021號函、新加坡商星展銀行帳戶服務部97年10月9日（97）星展帳收字第00071號函、中華郵政股份有限公司97年10月13日儲字第0970075626號函、臺灣新光商業銀行大里分行97年10月16日(97)臺灣新光銀大里字第970064號函、國泰世華商業銀行臺中分行97年10月17日(97)國世銀西中發字第211號函、合作金庫商業銀行東臺中分行97年10月23日合金東臺中字第0970004745號函（偵查卷第28頁至第31頁、第64頁、第95頁、第100頁至第102頁）附卷可佐。證人沈暄浤也於偵查中證稱陳稱：伊認識被告甲○○時，他已擔任關貿網路公司之董事，他曾向甲○○借款約200多萬元，約於96年間還清等語明確（偵查卷第第279頁至第280頁），是亦無證據足認被告所領出之135萬元款項，係用以「賄賂」沈暄浤之事實，自難引為被告2人侵占基金會公款而背信之證明。
（四）證人黃永融提出彼與被告乙○○於97年3月13日上午10時至11時許之對話光碟，用以證明被告2人於94年1月21日提領之135萬元係交付予沈暄浤行賄之事，然該證據與前揭中央健康保險局中區分局函、各金融機構函覆沈暄浤之帳戶資料及證人沈暄浤具狀證述不符，已難遽信。復以：
１、彼等對話內容顯示：10時36分後，被告乙○○與黃永融開始論及「135萬」之支出，38分許，被告乙○○稱：「那已經過去的事情，93年到現在，反正哄，我是覺得，我那時候剛回來啦，啊我們陳教授這一輩子，如果他有你這個好朋友在旁邊稍微幫她看一下哄，他不會栽這個大跟斗，那時候我剛回來，我根本不曉得臺北的政壇是怎麼樣，我完全不清楚」等語，黃永融於10時38分竟也稱：「135萬，但是你這135萬是在93年的時候就領了耶」，被告乙○○則答以：「是啊，所以你看，93、94、95、96，我是不是240萬？」等語（見同前偵卷第15頁），則彼等對話中黃永融稱「135萬」係於93年所領出，與其嗣指述被告2人提領之時點係94年1月21日者，顯有二致。
２、證人黃永融在原審審理中證稱：自96年底看到存摺有1筆135萬元提現之後，就積極對被告2人錄音、錄影蒐集證據等語無訛（原審卷第77頁），是綜核上情，證人黃永融與被告2人既生齲齬，有無於審判外誘導以取得片斷之不利陳述，而以其他事實誤導之嫌，更非無疑。況且，揆諸前開理由，既無被告2人將上開提領135萬元存入沈暄浤之金融帳戶中，證人沈暄浤亦否認有何收受被告2人交付上開135萬元之情事，自難憑上開錄影、錄音及譯文，率認被告2人有何背信犯行。
（五）公訴人指出之證明方法，並未指出被告2人提取135萬元供己私用之積極證據，已如前述，是被告等辯詞縱非全然可信，也難因此逕為有罪之認定。況細繹前揭臺科會基金會之帳戶：
１、依臺科會基金會設立於中華郵政公司士林芝山郵局、土地銀行大安分行、臺灣銀行中崙分行諸帳戶94年全年之交易明細顯示：
（１）中華郵政公司士林芝山郵局00000000000000號帳戶，僅於94年12月28日有1筆14萬7030元之提轉匯兌，結存金額僅餘498元，亦未動用；同日臺科會基金會設於土地銀行大安分行000000000000號之帳戶亦有1筆14萬7000之匯款入戶，備註欄併載明「財團法人臺灣科技發」（應係欄位不夠，而未將「財團法人臺灣科技發展基金會」全名打出），其餘亦未有提出或轉匯之情形（偵查卷第114頁、第120頁），可徵上開款項均未支用。
（２）土地銀行大安分行000000000000號帳戶，先於94年5月24日下午3時50分23秒轉出100萬元（原判決誤繕為1000萬元），至同銀行000000000000號帳戶定期存款，該帳戶並另於94年12月29日12時23分轉出900萬元，至同銀行000000000000號定期存款帳戶（他字卷一第62頁、偵查卷第119頁、第127頁、第128頁），是可證上開2筆匯款合計1000萬元（原判決誤繕為1900萬元），僅在基金會所設立之帳戶內流動，而未實際支用。
（３）臺科會基金會設於土地銀行大安分行000000000000號帳戶，於94年5月21日即週五1時22分06秒轉帳900萬元銷戶，查該基金會所有帳戶，僅有同行000000000000號帳戶，於同年月23日即週一有1筆901萬2015元之轉活期收入，備註欄註明：「000000000000」，是其中900萬之來源應自前開00000000000號帳戶，可知上開匯出900萬元之款項亦僅在基金會帳戶之內流動（他字卷一第62頁、偵查卷第119頁、第125頁）。
（４）土地銀行大安分行000000000000號帳戶，於94年5月24日下午3時48分51秒匯出100萬1253元，同時刻同分行000000000000號帳戶亦有100萬元之匯款進入，備註欄並註明「000000000000」，足證該筆款項亦未實際支用，而留存在臺科會基金會之帳戶之內（偵查卷第119頁、第126頁）。
（５）臺灣銀行中崙分行000-000-00000-0號帳戶，其中94年11月30日、12月30日固均各有10萬元之支出，惟查該支出之交易備註內容均註明「本交」，該帳戶亦分別在同年10月31日、11月30日匯入10萬元，交易備註內容分別註明「次交0000000」、「次交0000000」，「本交」與「次交」之用語，依一般商業習慣，係指金融機構註記資金及票據交換之意，可知該2筆支出係因其他資金調度而進出，亦無實際支用之情形（偵查卷第130頁）。
２、準此，當年度臺科會基金會之資金實際支出情形，扣除前開轉存匯款與資金調度者，依帳戶交易明細顯示，分別在：
（１）土地銀行大安分行00000000000號帳戶，支出項全部共計291萬3113元，其中大筆款項之支出，分別為135萬元、100萬元、50萬元，共計285萬元。
（２）臺灣銀行中崙分行000-000-00000-0號帳戶，支出項共計40萬860元，其中大筆款項支出為單筆40萬元。惟該筆款項，業經被告乙○○稱：係用於支付北科大建教研發合作款等語明確（原審卷第124頁），亦為證人黃永融所證實（原審卷第79頁），亦可證足認該帳戶中，該筆40萬元之款項係實際用於上開建教合約用途。
（３）是以，當年度臺科會基金會帳戶共計實際支用款項為331萬3973元（算式：臺灣銀行中崙分行000-000-00000-0號帳戶，支出項共計40萬860元，土地銀行大安分行000000000000號帳號共計291萬3113元，合計331萬3973元）。倘以帳戶明細顯示之實際「支出」項目計算，帳戶資金流出而尚無法確定用途者，合計為285萬860元。
３、然查，臺科會基金會於94年度之與創設目的有關活動支出，共計179萬5893元，有臺科會基金會94年度營利事業所得稅結算申報查核報告書所附之比較損益表、調整所得額匯總表、營業費用表各1紙在卷可稽（他字卷一第79頁至第81頁、偵查卷第213頁），亦與告訴人所提出之基金會92至97年多期間比較損益表中（偵查卷第218頁），營業費用表列出當年度營業成本40萬元、薪資支出共98萬元、租金支出36萬2450元，暨文具用品、旅費、運費、郵電費等雜項支出，數目一致，與告訴人另提出之「臺科會浮報營業費用會計科目列表」所列者，也屬相合，被告辯稱當年度支出包含北科大建教合作約款40萬元，與前開證據所示相合，並有臺科會基金會第一屆第七次董事會會議紀錄（偵查卷第188頁）、「化學材料分析技術研發」建教合作合約書（偵查卷第268頁）可參，綜合前揭證據，堪認上開40萬元在94年因與北科大建教合作而支出。綜合上情，是足見臺科會基金會當年度帳列支出共計179萬5893元無疑，均有實際支出無疑。
４、94年臺科會基金會實際支出之款項，被告等辯稱尚有未報帳之儀器款美金5萬5500元付與博精公司等語，並有博精儀器公司97年6月20日覆函附件之買賣合約書、匯款證明書、貨品提單影本、同年6月23日覆函附件之商業發票、出貨單影本（他字卷三第126頁至第156頁）在卷可佐，是足認被告等所辯應屬可信。再核前開臺科會基金會94年度營利事業所得稅結算申報查核報告書、損益表，除前開所列營業成本、薪資、租金之外，再無他筆支出，亦徵臺科會基金會當年確有支付價款購買儀器無訛。該儀器款項合計之數額，或因匯率之不同有所歧見，惟即便以告訴人所稱共計174萬2377元計算，該儀器款既未在上開基金會申報支出範圍內，則當年度之支出相加已達353萬8270元（算式：179萬5893+174萬2377=353萬8270），顯逾前述基金會銀行帳戶在94年間支出而可能由被告提領持用之資金數額285萬元，另縱如告訴人指訴，基金會在94年間尚有業務收入12萬6000元未入帳而可能為被告所動用，當年被告2人所得支用之數額亦僅有297萬6285元，亦遠低於基金會94年業務支出所需之353萬元。
５、縱令合告訴人之指述，基金會與北科大建教研發合作之40萬元860元乃告訴人自行另以資金支付，並非被告等從基金會銀行帳戶提領款項支應，則基金會當年度所有帳戶明細上顯示實際動支的資金也僅達331萬3973元（算式：中華郵政公司芝山分局共計40萬860元，土地銀行大安分行000000000000號帳號共計291萬3113元，合計331萬3973元），再以前開最不利被告之計算方式，核算當年度基金會實際業務支出所需金額即353萬8270元，猶大於前開基金會帳戶實際動支的款項331萬3973元。凡此，均足徵被告等所辯從基金會所領款項，均用以支付除臺科會基金會業務支出，並未挪為私用等語，並非虛罔。
（六）綜上所述，檢察官提出前開證據，均不足以證明被告2人於94年1月21日提領135萬元，係挪為私用，而致生損害於臺科會基金會財產之犯行；且經參核比對臺科會基金會94年間支出情形，亦無法逕認被告2人擅領基金會款項，供己私用而為背信之犯行。此外，復查無其他任何積極證據可資證明被告2人犯罪，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。。
五、原審以不能證明被告2人犯罪，依前揭之說明，而為被告2人無罪之判決，即核無不合。公訴人循告訴人狀請上訴略以：原審解讀97年3月13日之錄音譯文避重就輕，顯失偏頗，亦有判決不備理由之違誤，且原審所引概念及計算方式，忽略會計帳之延續性，而有重大瑕疵等語而指摘原判決。然查，證人黃永融於97年3月13日與被告乙○○對話中所指之「135萬」係於93年所領出，則是否與本件94年1月21日所領之135萬為同一筆款項，未見明確；縱令上開譯文內容所指之135萬元，即為本案所認94年1月21日提領之135萬元，然此與沈暄浤未曾擔任行政院公職，沈暄浤之金融機構帳戶資料中，未發現有135萬元資金存入之紀錄，及證人沈暄浤於偵查中否認收受被告2人交付135萬元之證言相悖，原判決以上開錄音譯文不足以認定被告等背信罪行，於法尚無違誤。又臺科會基金會與與博精公司簽約購買儀器，價款美金5萬5500元，有博精公司97年6月20日覆函附件之買賣合約書、匯款證明書、貨品提單影本、同年6月23日覆函附件之商業發票、出貨單影本（他字卷三第126頁至第156頁）在卷可佐，且頭期款為合約價金3分之1約新臺幣55萬元；而該基金會與北科大建教合作合約費用為80萬元，有臺科會基金會第一屆第七次董事會會議紀錄（偵查卷第188頁）、「化學材料分析技術研發」建教合作合約書（偵查卷第268頁）可參，是兩者合計金額為135萬元，此亦俱如前述，是告訴人前開之指訴，尚難認為有理由。此外，該採購儀器計畫尚未向國科會報准，因而無法呈現於該基金會當年財報，始由被告2人請由千大科技股份有限公司幫忙提供名義，於合約書上擔任連帶保證人，並由被告乙○○動用基金會上開款項，以千大科技股份有限公司名義匯款予博精公司，該儀器則由博精公司直接交付與臺科會基金會設置於北科大化工系實驗室至今，由該系管理單位簽收管理，此亦有千大科技股份有限公司覆函（偵查卷第26頁）附卷可按，是上訴意旨指摘原審就會計帳之認定有重大瑕疵等語，尚非可採。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執臆測之詞以被告等應有背信犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告等確有何背信之情形，其砌詞漫指原判決不當，並無可取，依前開之說明，對被告2人既無從為有罪之確信，原審判決無罪，尚屬允當，應可維持，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雅淩中華民國99年4月20日