臺灣高等法院99年度上訴字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第84號刑事判決

裁判日期：民國99年04月20日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第84號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○選任辯護人蕭伍榮律師上列上訴人等因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度醫訴字第8號，中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○不具合法醫師資格，因與其昔日軍中同袍畢性友人熟識，經常進出畢性友人住處，乃得知照顧畢性友人之已滿18歲越南籍看護工Ａ女（代號00000000號，真實姓名年籍資料詳卷內之真實姓名對照表，下稱Α女）生理期有不順情形，於民國98年3月2日上午9時30分許，在臺北縣新店市○○街該畢性友人住處之Ａ女房間內（住址詳見卷內資料），利用替Ａ女進行針灸治療之機會，於針灸行為進行中，竟生邪念，基於違反Ａ女意願而對Ａ女為猥褻行為之單一犯意，指示Ａ女將褲子稍加褪下，並順勢動手將Ａ女褲子往下褪至陰毛外露之位置，乘機揉搓Ａ女之陰毛，且拉扯Ａ女上衣領口撫摸Ａ女左胸，並不顧Ａ女之質疑、制止，向Ａ女表示這樣扎針位置才會準確、拔針時亦比較不會疼痛、給伊看一下胸部大小有何關係等語，而接續揉搓Ａ女之陰毛、撫摸Ａ女左胸。Ａ女當時因處於仰躺狀態，且身上有扎針，不能自由活動，而無從對甲○強烈抗拒。甲○即以上開違反Ａ女意願之方法，接續對Ａ女為上開猥褻之行為。Ａ女受辱後因惶恐不敢聲張，直至當晚雇主即甲○之畢性友人之子（即證人00000000-0）返家後，Ａ女悲憤難耐始向渠訴苦而吐露上情。
二、案經被害人Ａ女訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人Ａ女、證人00000000-0於檢察官偵查中所為之供詞，均業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，是該等證人於檢察官偵查中之供詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，顯具有證據能力，且原審為保障被告之詰問權，復已傳訊該等證人到庭接受交互詰問，是該等證據已經合法調查，自得為本案之證據。
二、證人Ａ女、證人00000000-0於警詢時之陳述，因原審審理時業已傳喚渠等到庭作證，且證人Ａ女先前於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159條之2或性侵害防治法第17條所定之情形，證人00000000-0先前於警詢時之陳述亦無刑事訴訟法第
159條之2所定之情形，辯護人復於原審代被告爭執該等證據之證據能力（見原審98年9月30日準備程序筆錄、98年9月30日刑事陳報(二)狀）。揆之前揭說明，該等證人先前於警詢之陳述，均無證據能力，不得作為本案判斷之依據。
三、至本院用以認定被告涉有本案犯行之其餘書面證據資料，因被告及其辯護人均未否認該等證據之證據能力，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為並無不適當之情事，依法自得作為本案判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○對於其在上開時、地為證人Ａ女進行針灸之醫療行為乙節坦承不諱；然矢口否認有何違反Ａ女意願對Ａ女猥褻之犯行，並辯稱：當天僅有在證人Ａ女兩手曲池穴及兩腳三陰焦處進行扎針，只有要證人Ａ女將褲管拉起，並未要證人Ａ女脫褲子，且並無拉證人Ａ女褲子、上衣領口而撫摸Ａ女下體陰毛、胸部等猥褻行為云云。
二、經查：
（一）告訴人即證人Ａ女於偵查中具結後證稱：在98年3月2日被告要伊進去房間平躺，被告剛開始是針灸伊兩腿內側腳踝上方，之後是2隻手手肘，被告要伊不要動，並把伊褲子拉下到陰毛都露出來的地方，伊問為何這樣，被告說月經不來要針灸。被告針灸時，手一直在陰毛處摸、揉，伊說為何那樣，被告說這樣才針得準。被告並且從左邊領口把伊左衣服拉掉，拉到內衣都露出來，說給他看一下胸部大還是小，還說給他看一下有何關係，當時被告手沒有伸到內衣裡面，是內衣拉到哪被告手就在哪。被告拉伊衣服時，伊有用右手抓衣服，針在手上，很痛。之後被告開始拔伊雙腳及手的針，最後拔肚子的針時，手又伸進去一直揉，還說這樣才拔得出來不會痛等語（偵查卷第26至27頁）。復於原審審理中證稱：當天因為被告說要針灸腹部及手腳，就要伊脫下褲子，並要伊拿一件外套蓋住肚子，伊當時只有脫一點點，當天被告針灸的位置比較高，但後來被告一直將褲子往下拉，且手一直摸伊陰毛的部位，在針灸過程中，被告還有動手摸伊奶罩，拉伊衣服，在此過程中伊是躺著，伊有大聲制止、反抗，但因當時身上有扎針，所以不能自由活動。當天伊照護之畢性雇主雖然在家，且坐在房間門口很近的地方，但是看不到伊所在位置，因為遭木櫃擋住。當天證人00000000-0是晚上9點才到家，伊有將被告對伊所作的事情告知證人00000000-0，證人00000000-0聽到後很生氣，有問事情的經過，後來打電話給被告，伊在旁邊聽到證人00000000-0問被告為什麼這樣對伊，被告有說對不起等語（原審卷第54至56頁），並有證人Α女手繪現場圖1張（偵查卷第17頁）在卷可按。茲查Α女雖係越南籍看護工，然伊通曉國語，聽說自如，此可觀之伊於本院審理期日，無庸經由本院特約通譯之協助即能順利流暢發言，對受害經過娓娓道來，口齒清晰，甚且對被告當庭之辯解立即能提出反駁即明（本院卷第52頁反面至第53頁正面）；基此，Α女陳稱證人00000000-0聽完伊訴苦後很生氣，有打電話向被告興師問罪，伊在旁邊聽到證人00000000-0問被告為什麼這樣對伊，被告有說對不起等語，應與經驗法則無違。
（二）證人Ａ女之雇主即證人00000000-0證稱：98年3月2日差不多晚上9時至9時半左右到家，到家後證人Ａ女有說事情之發生經過，當時證人Ａ女所陳述的情形是說被告到渠住處本來是要幫渠父針灸，可是證人Ａ女說身體不舒服，被告也有幫證人Ａ女針灸，並且叫證人Ａ女脫褲子，後來在針灸時被告有伸手摸證人Ａ女的陰毛，還脫證人Ａ女的胸罩，證人Ａ女拒絕時被告還說有什麼關係，後來被告又繼續摸證人Ａ女，並且脫證人Ａ女的褲子，證人Ａ女在陳述此段經過時顯得很生氣，而且還哭了，渠聽了後也覺得很生氣，就打電話給被告，被告一開始沒有接聽電話，渠一直打到大約凌晨才接通，渠問被告怎麼可以這樣做，當時還想給被告一個機會，所以只是叫被告以後不要再來渠家，被告當時還在電話裡一直跟渠說「對不起」，渠問被告說全家這麼尊重他，怎麼可以做出這樣的事情，被告沒有辦法回答，只是一直說「對不起」等語（偵查卷第28、29頁；原審卷第56頁反面至57頁）。
（三）另就證人00000000-0所使用之00000000電話雙向通聯紀錄觀之（偵查卷第51頁），可知本案發生後之翌日凌晨
3時29分許，該電話確有與被告所使用之00000000號電話通聯之事實無訛，被告對證人00000000-0於事發當晚確曾打電話給伊，與伊電話中發生爭吵一節，並不否認（本院卷第39頁正面），凡此堪認證人00000000-0證述其打電話質問被告之情節，確屬實情。而證人00000000-0於凌晨3時許質問被告時，被告有在電話中道歉，亦據證人00000000-0與證人Ａ女證述明確，互核相符。按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許」，有最高法院44年度臺上字第702號判例可資參照。查本件案發當時，證人00000000-0雖未在場親見證人Ａ女之被害經過，其所述關於證人Ａ女遭被告猥褻之情節，亦不過係聞自證人Ａ女在審判外之陳述作為內容之陳述；然證人00000000-0既有於案發後之翌日凌晨3時29分許打電話質問被告，被告並有在電話中向其道歉，則綜合上開各項間接證據予以研判，已足堪認定證人Ａ女確有遭被告以違反其意願之方法予以猥褻，上開各項間接證據自得與證人Ａ女前揭證述之情節互為補強。是本院綜以上情，認證人Α女前揭證述之情節，確與事實相符；被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
三、被告上訴意旨雖另稱：依證人Ａ女所繪現場圖觀之，案發時被告之畢姓友人係坐在客廳，距案發現場之房間門相當近，被告為證人Α女針灸時房門係敞開，證人Ａ女在房間內仍可看到在客廳看到被告之畢姓友人動態，乃證人Ａ女竟於原審審理時證稱：當天伊照護之畢性雇主雖然在家，且坐在房間門口很近的地方，但是看不到伊所在位置，因為遭木櫃擋住云云，已見誇大不實；若被告真有對證人Ａ女猥褻之情，此應屬極其隱密之事，何以會在房門敞開下及其友人目視可及之範圍內為之？顯與常情不符。又被告為Ａ女針灸時並未限制其行動自由，若真有猥褻之情，何以Ａ女當下不大聲喊叫或立刻起身離開房間，卻直至針灸結束，並無異樣，顯與女子遭侵犯時會驚聲尖叫及極力脫困之反應截然不同；且被告與證人Ａ女於偵查中均陳稱Ａ女有詢問被告是否要留下來吃午飯，若Ａ女確遭猥褻，已是痛苦不堪，何以會有此心情詢問被告是否要留下來用餐？再者，被告曾打電話指責Ａ女有帶男姓友人在房間內獨處，此亦據證人Ａ女供明在卷，足見被告與證人Ａ女嫌隙已深，證人Ａ女顯係為圖報復而對被告為不實之指述。且查，證人00000000-0與被告之通話內容並未錄音，證人00000000-0案發時復不在現場，自不能僅以前揭通聯紀錄，及證人00000000-0不具證據能力之證述，即遽認證人Ａ女所述確屬實情云云。惟查，證人Ａ女所繪之現場圖，僅係大致標示出現場房間配置、家具之擺設及被告之畢姓友人所處位置，實無從據以認定案發時被告之畢姓友人是否得以目視房間內之經過，被告以該現場圖認定證人Ａ女於原審審理時證稱：當天伊照護之畢性雇主雖然在家，且坐在房間門口很近的地方，但是看不到伊所在位置，因為遭木櫃擋住係誇大不實，已嫌無據。又縱令被告對Ａ女猥褻當時，房門係敞開狀態，然以當時被告之畢姓友人已高齡九十餘歲，其本身已行動不便，尚需他人照料協助，甚至視力、聽力極可能均已減退等情觀之，實難以察覺、甚至制止被告在房間內對Ａ女不軌之行徑，是案發現場之房門縱係敞開狀態，亦不足據為有利於被告之認定。再者，證人Ａ女當時因處於仰躺狀態，且身上有扎針，自難以自由活動，且其於原審審理中業已證稱：其有大聲嚇斥被告，但因家中沒有其他人，且被告與其畢姓友人又是好友，所以伊未喊叫，但有反抗，因身上有扎針，且被告較伊不要動，所以伊未離開房間，至於針灸完畢請被告留下吃飯，是因為老闆（即證人00000000-0）交代伊要這樣處理等語（原審卷第55頁反面），是證人Ａ女於遭被告猥褻當時、乃至行為完成後之反應、舉措，亦難認有何與常情相悖之處。又本件案發當時，證人00000000-0雖未在場親見證人Ａ女之被害經過，其所述關於證人Ａ女遭被告猥褻之情節，固屬聞自證人Ａ女在審判外之陳述作為內容之陳述，然證人00000000-0既有於案發後之翌日凌晨3時29分許打電話質問被告，被告並有在電話中向其道歉，則綜合上開各項間接證據予以研判，已足堪認定證人Ａ女確有遭被告以違反其意願之方法予以猥褻，業如前述，要非因被告與證人Ａ女是否有嫌隙、證人00000000-0與被告通話時是否有錄音及其是否在場親見而有異。是被告上訴意旨所指上開各情，均難以憑採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按刑法第228條第2項係行為人利用親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類的監督、扶助、照護關係所形成的權勢或機會，而對被害人為猥褻行為，被害人係因陷入上開利害關係所形成之精神壓力下而不敢反抗（最高法院71年度台上字第3685號、73年度台上字第1304號判決意旨參照），此與本件證人Ａ女於遭被告猥褻時，係因處於仰躺狀態，且身上有扎針，不能自由活動，而無從對其強烈抗拒之情形有間，證人Ａ女並未陷入被告對其為醫療行為是否予以扶助、照護之利害關係而不敢反抗，是被告本件犯行，與刑法第228條第2項之構成要件並不相符。是核被告所為，仍係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告利用為證人Ａ女針灸之機會，於同一地點，先後多次違反Ａ女之意願而揉搓其陰毛、撫摸其左胸，係基於對Ａ女強制猥褻之單一犯意所為之數個舉動，且係侵害同一被害人性自主決定權之法益，為接續犯，僅論以一罪。又被告出生於民國00年
0月0日，行為時為80歲以上之人，有法務部戶役政連結作業系統個人基本資料查詢結果表1紙在卷可查，爰就其所犯上開之罪依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。
五、原審論處被告罪刑，固非無見；惟原判決認定被告於不具醫師資格之情況下，利用其為針灸之類似醫療關係之機會對證人Α女為上開猥褻行為，係犯刑法第228條第2項之對於因醫療相類關係受自己照護之人，利用機會而為猥褻之行為罪，並變更檢察官之起訴法條，尚有未恰。被告上訴意旨執前揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，惟檢察官上訴指稱證人Α女係因被告施以外力，致不得不屈從，終遭被告猥褻，被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而非同法第228條第2項之利用權勢或機會猥褻罪等語，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚可，為一己之慾，竟利用其為證人Ａ女針灸之機會，違反Ａ女之意願對其為上開猥褻行為，所為實已對Ａ女造成身心之傷害，暨被告犯罪後仍毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告未取得合法醫師資格，因故得知照顧其畢性友人之外籍看護工Ａ女生理期不順後，竟於上開時、地擅自為Ａ女進行針灸之醫療行為，因認被告此部分涉犯醫師法第28條罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。
（三）再醫師法第28條前段係規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金」，而此所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之，此有行政院衛生署65年4月6日衛署醫字第107880號函、83年11月28日衛署醫字第83068006號函在卷可按。
（四）經查，被告確有於前開時、地為證人Ａ女進行針灸之醫療行為，且對其畢性友人為針灸行為，業據被告供述明確，並經證人Ａ女證述在卷，然被告所為此部分醫療行為，僅對Ａ女及其畢性友人為之，屬對特定人為之，非屬對不特定之多數人為之，是本案被告所為之醫療行為，顯不符醫師法第28條前段所稱之「醫療業務」，自無從該當於該條之構成要件而以該條之規定相繩之餘地，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有以此為醫療業務之證據，此部分本應為被告無罪判決之諭知，然因此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條、第18條第3項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官楊炳禎法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國99年4月20日附錄本案論罪科刑所犯法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。