裁判字號：最高法院98年台上字第5634號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六三四號上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一九七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品，非經許可不得販賣或轉讓，自不詳姓名綽號「 阿添 」之男子處購得海洛因後，即基於販賣海洛因圖利之概括犯意，於民國九十四年八月二十九日及同年九月十日，在台中市○○區○○路二段三十九號十四樓之一住處，以每小包新台幣（下同）一千元之代價，各販賣一小包海洛因供 張奉榮 非法施用。又基於轉讓海洛因之概括犯意，於九十四年九月二十五日及同年月二十七日，在其上開住處，各無償轉讓一小包海洛因予張奉榮非法施用。嗣於九十四年九月二十九日經警查獲，並扣得上訴人所有之海洛因五包、甲基安非他命四包及其所有供分裝販賣海洛因所用之電子磅秤一台及分裝袋一盒等情。因而就上訴人販賣及轉讓海洛因部分，撤銷第一審之無罪判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續轉讓第一級毒品二罪刑；固非無見。惟按：（一）刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂前後，該法第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利，同法第二百四十八條第一項亦明定檢察官訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問。因此刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力。然此項得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，被告在場，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件原判決雖說明證人張奉榮已於偵查中具結陳述，且未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，認為當時之陳述無顯不可信之情形，而有證據能力等語。然張奉榮於檢察官訊問時，上訴人不在場，並無詰問之機會（見偵一五八０一號卷第七一、七二頁），第一審審理時，因傳拘張奉榮無著，上訴人無詰問之機會，亦有第一審卷可查。迨原審法院受命法官行準備程序勘驗張奉榮之警詢錄音帶時，雖曾訊問張奉榮，其後之審判期日，法官亦開具提票擬提解張奉榮，惟因故未提解到庭，此有提票、報到單可按（見原審卷第一０一、一０六頁）。而上訴人於原審審理時未捨棄詰問張奉榮之權利，亦有審判筆錄可徵（見原審卷第一０七頁以下）。則原審在無客觀不能傳喚之情形下，未進一步傳喚張奉榮到庭供上訴人詰問，逕以張奉榮於檢察官訊問時之供述，作為認定上訴人犯罪之依據，即難謂適法。
（二）毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖係刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，惟該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件扣案之毒品海洛因五包，原判決僅於事實欄記載係上訴人所有（見原判決第二頁），並未認定係上訴人供本案販賣或轉讓毒品所用，或與本案有何關連；判決理由亦僅說明扣案之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條規定沒收銷燬云云（見原判決第十頁）。則原判決於主文中上訴人販賣第一級毒品項下，諭知扣案之海洛因五包應沒收銷燬，揆諸前開說明，即有未合。上訴人指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由五、不另諭知無罪部分，應一併發回。
二、駁回部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第一審論處上訴人轉讓第二級毒品（甲基安非他命）罪刑後，經檢察官提起第二審上訴，原判決駁回此部分上訴後，上訴人就原判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，就轉讓第二級毒品部分，自應視為已提起上訴，合先說明。次按，第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於九十六年三月二十六日提起上訴，並於同年四月三日提出上訴理由狀。惟徵諸上開書狀，上訴人僅對前述販賣及轉讓海洛因部分對原判決多所指摘，對於原判決論處轉讓第二級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
Ａ