裁判字號：最高法院95年台上字第7322號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三二二號上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師
江大寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四一七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十八年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年九月六日執行完畢，猶不知悔改。緣 洪青閣 於九十年十二月十七日下午三時許，因涉嫌販賣毒品為台南市警察局第三分局查獲，帶回警局偵訊時，由洪青閣配合警方以釣魚之方式，於當日下午六時四十五分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，佯稱欲購買價值新台幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命約半錢（即一點七五公克除以二，約零點八七五公克），上訴人即基於意圖營利之犯意，允諾販賣上開約定數量及價格之安非他命予洪青閣，雙方並約定於當日晚上八時四十五分許，在台南市○○路○段○○○號「林肯大廈」樓下見面交貨後，迨於同日晚上八時五十分許，上訴人駕駛車牌號碼為0000000號之自用小客車，至台南市○○路○段○○○號附近，欲販賣交與經警授意，喬裝購買毒品安非他命之洪青閣，惟未及交付即遭當場埋伏之警員逮捕，致未得逞，並為警在上訴人所駕駛之自小客車後面距離車子的後車廂一公尺左右的地上，扣得安非他命一包（淨重０．八四公克，包裝重０．二九公克），而得知上情等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件上訴人如有原判決所認定之販賣第二級毒品安非他命予洪青閣，未及交付即被警查獲之犯行，則其持有之安非他命是否係基於販賣營利之目的而販入，如是，則上訴人雖未及交付毒品即被查獲，仍應負販賣第二級毒品既遂罪責。究竟實情為何？原審未詳查釐清即率行判決，自有調查未盡之違誤。㈡、有罪之判決書應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法，倘若事實無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，自有未合。原判決理由欄㈡、②、③雖說明扣案之一包安非他命係上訴人帶至被查獲之現場，欲販賣與洪青閣，惟因為警發覺，而乘機將之丟棄在其汽車後面地上等由。然原判決事實欄並未記載上訴人有帶安非他命至現場，亦未記載在現場地上扣得之一包安非他命係上訴人所丟棄，足見其就犯罪事實並未明確認定、記載，致其理由說明失其依據，亦有可議。㈢、按一台兩為三十七點五公克，一台兩為十台錢，故一台錢（即一錢）為三點七五公克，半錢為一點八七五公克，原判決謂半錢約零點八七五公克，進而認查扣之一包安非他命淨重零點八四公克，約半錢重，與洪青閣欲向上訴人購買之半錢安非他命相符，而認查扣之安非他命為上訴人所持有欲出售之毒品，其論斷亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月九日
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