裁判字號：最高法院98年台上字第5548號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五四八號上訴人甲○○
號（現在台灣嘉義監獄執行）選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一五二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵緝字第六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分，諭知上訴人無罪之判決，改判依行為時連續犯之規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十年），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人 黃東明 之證詞，卷附電話通聯紀錄、法務部調查局鑑定通知書、高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告，扣案第一級毒品海洛因九包、夾鏈袋一百二十個、行動電話四支等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，認定上訴人有其事實欄所載確曾於民國九十五年六月間，先後二次由其以自用小客車載 陳育賢 共同前往，由買者黃東明將錢交與上訴人，再由陳育賢將第一級毒品海洛因交由上訴人轉交黃東明等情。並非僅憑上訴人之陳述為認定其犯行之唯一證據，而其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。上訴意旨謂：上開證據均不足認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因之犯行，原判決僅憑上訴人之證述，為論罪之唯一證據，採證違法等語，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就黃東明於警詢及檢察官偵查中之證述，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由。且以上開證人嗣於法院審理中翻異前詞，所為有利上訴人之陳述，認何以係迴護之飾詞，不足採信，逐一指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指判決違法。上訴意旨仍執前詞謂：黃東明供述前後不一，不足資為論罪依據云云，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。又原判決係以上訴人所持用之0000000000號行動電話，與黃東明所使用之0000000000號行動電話，於九十五年六月五、六、八日間曾彼此密集聯絡達十二次之多。該通聯紀錄雖無通話內容，仍足為上訴人自白及黃東明所證述內容之補強證據。另於上訴人被訴販賣第一級毒品與 張旭翔 部分，說明上訴人既否認有該部分之販賣行為，且張旭翔之供述前後不一，亦難採信，自不得僅憑上訴人與張旭翔間，無通話內容記載之電話通聯紀錄，資為認定上訴人確有販賣海洛因與張旭翔之唯一證據。原判決係就不同之證據資料為個別之評價，難謂有判決理由前後矛盾之違誤。而原判決係認經警於九十五年六月九日，在上訴人車上查獲第一級毒品海洛因三包，為上訴人供己施用之物；另以黃東明於七月二十六日為警查獲採擷之尿液，送驗結果確呈嗎啡陽性反應之鑑定報告，作為認定黃東明確曾於九十五年六月間向上訴人購買第一級毒品海洛因施用證據之一，該理由之說明亦無矛盾之情形。上訴意旨執此指摘，尚非適法。原判決另依憑上訴人及共同正犯陳育賢之供述，認扣案第一級毒品海洛因九包為陳育賢所有，由上訴人與陳育賢共同販賣所用之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，亦無違法之處。上訴意旨認上開毒品非上訴人所有，不得諭知沒收，係誤解法律所為之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。而原審法院更審前係認上訴人單獨連續售賣第一級毒品海洛因與黃東明二次，售與張旭翔四次。原判決則認定上訴人係與陳育賢共同連續售賣第一級毒品海洛因與黃東明二次，其前後所認定之事實尚非完全相同。則原判決於適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，審酌上訴人國中畢業之智識程度、前有違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例前科之素行，已婚並育有一名子女，先前從事鋁鎂合金業之生活狀況，卻無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第一級毒品與人施用，助長毒害擴散，顯見其惡性非輕等一切情狀，量處較原審法院更審前之判決為重之刑，尚難謂與比例原則相悖。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月五日
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