裁判字號：臺灣高等法院89年抗字第78號刑事裁定
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定八十九年度抗字第七八號
抗告人即被告甲○○右列抗告人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度聲字第三一六號，中華民國八十九年一月三十一日之裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、原聲明異議略以：抗告人即被告甲○○前因涉及偽造文書案件，經本院於八十七年十月十四日以八十七年度上訴字第三一二六號判處有期徒刑一年確定在案，惟同一案件抗告人早於八十六年間，即由日本大板地方裁判所判處有期徒刑一年二月確定，並於八十六年二月十五日入監服刑，於八十七年十月二十九日假釋出監，並遣送回台，是抗告人已在外國受一部刑之執行。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，為刑法第九條所明定，且依最高法院二十四年七月民刑庭總會決議內容，亦認此項免其刑之執行之規定，應於主文併宣告之。然上開本院確定之判決，竟違反上開規定，未在主文中予以宣告免除抗告人刑之全部或一部之執行，且在理由中誤認此項免除係屬檢察官執行指揮之職權行使，其判決已有違誤。縱如上開確定判決所載，此屬檢察官執行指揮之權限，則檢察官自應依此通知抗告人免除刑之全部或一部之執行，詎台灣板橋地方法院檢察署檢察官竟未於指揮執行時，免除抗告人刑之全部或一部之執行，「將錯就錯」通知抗告人再案接受全部有期徒刑一年之刑期，實難甘服，為此聲明異議等語。
二、原裁定以：按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第九條定有明文。又此項免其刑之執行之規定，應於主文宣告之，最高法院亦著有七十年台上字第一四八○判決可稽。經查，本件聲明人因持用變造之中華民國護照，違反日本國出入國管理及難民認定法，非法進入日本國，經日本國大阪地方裁判所於民國八十六年（即日本國平成九年）一月三十一日判處有期徒刑一年二月，嗣即執行該有期徒刑，並於八十六年十月二十九日假釋出獄，嗣經本院於八十七年十月十四日以八十七年度上訴字第三一二六號判處有期徒刑一年確定，有日本國大阪地方裁判所刑事判決、假釋許可決定書、本院判決書各一紙在卷可稽，並經原審調閱上開卷證資料核閱無誤，是抗告人所言，同一案件曾經日本國法院判決確定，並執行刑之一部後假釋等情，應屬實在。雖本院上開判決本其確信之法律見解，於判決理由欄中認聲明人已在日本受有期徒刑之一部之執行，依刑法第九條之規定，雖得免其刑之全部或一部，然如何執行係執行檢察官之職權，並非於判決內記載之事項，認抗告人上訴指摘原判決未於判決內記載免刑並無理由，與最高法院之見解不同，但刑法第九條本規定「得免其刑之全部或一部之執行」，法院本有自由裁量權限，並非一有上開事由必為減免。易言之，該項判決既未實體審酌聲明人是否免除其刑之全部或一部之執行，無論其未予審酌之理由如何，僅屬理由是否妥適而已，並不因此項記載而創設檢察官有免除聲明人刑之執行之權限。是檢察官依原確定判決以八十八年度執字第一號指揮執行，即無不當。裁定駁回本件異議之聲明。經核並無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人以本院八十七年上訴字三一二六號判決，係誤解刑法第九條之運用致認為：「被告已在日本受有期徒刑之一部之執行，依上開刑法第九條之規定，雖得免其刑之全部或一部，然如何執行係執行檢察官之職權，並非於判決內記載之事項」。刑法第九條之規定乃屬實體上應審酌之事項，前開判決未予審酌，且將權責推給執行檢察官，係違法判決，亦與基於職權不予以免除刑之全部或一部之執行不同。且關於抗告人能否因在日本已執行徒刑而免除在我國刑之全部或一部之執行，關係抗告人之人身自由權，此為憲法所保障。再者，上開判決既認為應由檢方執行刑法第九條減免刑之規定，檢方不能拒絕依判決執行，則本件檢方執行不准免除抗告人一部或全部刑之執行亦屬違法。因院檢雙方均未行使減權，而對抗告人形成一罪兩罰，侵害抗告人之人身自由及刑法第九條應保障之權利，原裁定應為免予刑之一部或全部之執行，以糾正檢方不當之指揮執行，原裁定自屬違法等語。
四、惟查：同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，為刑法第九條所明定。又此項免刑之執行，應於主文宣告之，有最高法院二十四年七月民刑庭總會決議，及最高法院七十年台上字第一四八○號判決可稽。本件抗告人因持用變造之中華民國護照，違反日本國出入國管理及難民認定法，非法進入日本國，經日本國大阪地方裁判所於民國八十六年（即日本國平成九年）一月三十一日判處有期徒刑一年二月，嗣即執行該有期徒刑，並於八十六年十月二十九日假釋出獄，嗣經本院於八十七年十月十四日以八十七年度上訴字第三一二六號判處有期徒刑一年確定，已如前述。則依上開法條及最高法院決議、判決意旨，抗告人得否免其刑之全部或一部之執行，自應由本院於八十七年度上訴字第三一二六號判決主文宣告之。本院該案判決既未於主文宣告免抗告人刑之全部或一部之執行，檢察官依該確定判決執行抗告人徒刑，自屬有據。抗告人以原裁定未免予刑之一部或全部之執行，以糾正檢方不當之指揮執行，指摘原裁定不當，顯無理由，應予駁回。至本院八十七年度上訴字第三一二六號判決認「得否免其刑之全部或一部，係執行檢察官之職權，並非於判決內記載之事項」，與最高法院見解不同，乃該判決是否適法，尚非檢察官指揮執行或原裁定所能救濟，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國八十九年三月十日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官王柏敦中華民國八十九年三月十四日