裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2746號刑事判決
裁判日期：民國89年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二七四六號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 魏早炳
陳恩民 李克欣 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣苖栗地方法院八十八年度訴字第一七三號中華民國八十八年十月二十八日第一審判決（起訴案號台灣苖栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五五一號、第一○九二號、第一一○○號；併辦案號：八十八年度偵字第二八九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品安非他命壹捌捌點肆柒公克（驗餘淨重）沒收銷燬；另扣案之小型手提袋壹個、強力磁鐵壹個均沒收；販賣所得新台幣壹拾玖萬零壹元沒收，如不能沒收，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分，應執行有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品安非他命壹捌捌點肆柒公克（驗餘淨重）沒收銷燬；扣案之小型手提袋壹個、強力磁鐵壹個均沒收；販賣所得新台幣壹拾玖萬零壹元沒收，如不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年六月十日因贓物案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十七年二月二十八日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於（一）八十七年八、九月間某日，在台北市○○○路某不詳處所，向戊○○（綽號「 董仔 」）以新台幣（下同）十九萬元之代價，販入第二級毒品安非他命約五、六兩，約合一七○至二○○公克後，即伺機以高於販入之價格販賣予不詳姓名之人圖利，因而販賣所得總共為十九萬零一元（甲○○此次販入後距離下次被查獲三、四個月，又未被查扣任何剩餘之安非他命，足見該次販入之安非他命，甲○○均已銷售完畢，而因甲○○否認販賣，無從得知其真正出售價，但依理其必以高於販入之十九萬元價賣出，故為有利被告之原則計算，自僅以高於販入價一元計算其販賣所得)。(二)又承前同一之概括犯意，於八十八年一月二十日凌晨某時，在苗栗縣苗栗市菲利電玩店前，向綽號「 小江 」之不詳姓名年籍之人，以一萬元之代價販入第二級毒品安非他命二十四袋（含袋重二四公克）後，亦伺機以高於販入之價格販賣圖利，嗣於同日凌晨三時三十分許，在苗栗市○○街○○○號前，為警臨檢查獲，並扣得第二級毒品安非他命二十四袋（含袋重二四公克，驗餘淨重十九點五七公克）、現金十一萬五千一百元、行動電話五支、呼叫器一個、電話簿三冊。
(三)又再承前同一之概括犯意，於同年二月十日十七時許，在苗栗縣苗栗市某處，向綽號「小江」之不詳姓名年籍之人，以五萬元之代價販入第二級毒品安非他命八袋（含袋重一七七點五公克），仍伺機以高於販入之價格販賣圖利。嗣於八十八年二月十日二十時許駕駛後揭懸掛經變造之車牌號碼0000000號車牌之自小客車贓車，在苗栗市○○路大同國小前，為警查獲，並於該贓車車後保險桿內部扣得藏置之第二級毒品安非他命八包（含袋重一七七點五公克，驗餘淨重一六八點九公克）、甲○○所有供存放安非他命之小型手提袋一個及吸附手提袋之強力磁鐵一個。
二、甲○○又另基於收受贓物之犯意，明知八十七年十二月三十日十九時許，在台北市○○○路某處停車場，戊○○所交付懸掛經變造之車牌號碼0000000號車牌之自小客車係他人失竊之贓物（為丙○○於八十七年七月五日，在台北縣新店市○○路○○○號失竊，其原車牌號碼為0000000號，引擎號碼原為ＶＱ00000000號亦經變造為二ＳＢ＋Ｗ0000000號），竟仍予以收受供己代步之用。嗣於八十八年二月十日二十時許駕駛前揭贓車，在苗栗市○○路大同國小前，為警查獲，除於該贓車車後保險桿內部扣得前開藏置之第二級毒品安非他命、甲○○所有供存放安非他命之小型手提袋一個及吸附手提袋之強力磁鐵一個外，並另扣得偽造之車牌0面、汽車鑰匙一支。
三、案經苗栗縣警察局暨所轄苗栗分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回部分（即收受贓物罪部分）
一、訊據上訴人即被告甲○○(以下簡稱上訴人)固不否認為警查獲並起出前揭贓車之事實，雖矢口否認收受贓物之犯行，並辯稱：該車係戊○○欠伊錢未還，才押給伊的，伊雖未查看行照，但有取得「 蕭澄聯 」給的使用同意書，並有以電話向龍鼎公司查詢云云，惟查前揭起出之贓車係被害人於八十七年七月五日在台北縣新店市○○路○○○號所失竊，業據被害人丙○○於警訊中陳述綦詳，並有贓物認領保管單一紙附卷可憑，復有變造之車牌0面、汽車鑰匙一支等扣案可資佐證，上訴人雖辯稱曾向龍鼎公司查詢，並提出同意書一紙以實其說，然查該同意書立書人為龍鼎食品有限公司法定代理人 郭松霖 ，而龍鼎食品有限公司之負責人為 沈悅雄 ，該公司並無「蕭澄聯」及郭松霖之人等情，已據證人 陳正江 於偵查中證述明確，且該扣案變造之車牌0面經原審當庭勘驗檢視，以肉眼即可辨識顯係經變造過之車牌，上訴人復自承並未查看行照，又上訴人於八十八年二月十一日被查獲之警訊時供稱該車係000年十二月三十日由該「蕭澄聯」者所交付(見第一一○○號偵查卷第六頁），則上訴人既稱該車係該「蕭澄聯」欠債作為抵押之用，何以延滯三個月仍僅持一無法證實真正且非車輛所有人開具之使用同意書，而未向該「蕭澄聯」者催討車籍相關資料以便屆時如未清償時得予以變賣之理？又該車失竊時價值約為六十五萬元，為車主丙○○於警訊 陳明 在卷，而上訴人於檢察官偵訊時供稱係董仔即「蕭澄聯」向伊借三十萬元將車子押給伊等語(見同上偵查卷第四八頁反面），則證人 杜立武 、 孔憲華 、丁○○雖到庭證稱知悉或見到「蕭澄聯」將系爭贓車交予上訴人，及上訴人提出其女曾匯款予「蕭澄聯」之匯款單等，至多均僅能證明確有「蕭澄聯」其人及該「蕭澄聯」之人有將贓車交予上訴人，而排除該車係其直接所竊取之嫌疑而已；然依前揭上訴人一直未取得車籍相關資料以便屆時未清償時得予以變賣，及該贓車失竊時市價仍有六十五萬元之價值，則縱該車確係「蕭澄聯」交予上訴人用以抵押所欠之三十萬元債務，以其二者間相差一倍之價值，何以「蕭澄聯」竟未由上訴人處取得任何收執憑證（尚有一倍之差額利益），此適足以反證上訴人於收受之際確係明知該車為來路不明之贓車（蓋該車為贓車必為「蕭澄聯」與上訴人所共知，「蕭澄聯」始願不介意將該車逕交予上訴人收受使用，不企求再取回該車，上訴人也始會未被要求簽立任何收執憑證）應屬無疑。上訴人前開所辯，應係事後圖卸之詞，委無可採。其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核上訴人前開所為，係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪。上訴人所犯本罪與後開販賣安非他命罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前於八十六年六月十日因贓物案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十七年二月二十八日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後五年以內復犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審以上訴人罪証明確，適用上開刑法第三百四十九條第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌上訴人之上開素行、犯罪之手段、對社會所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑參月，並以扣案偽造之車牌0面、汽車鑰匙一支，尚乏積極證據足認係供上訴人前開犯罪所用或因前開犯罪所得之物，又非違禁物，依法不得沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人上訴意旨仍執陳詞，否認右揭犯行而指摘原判決此部分不當，經核非有理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即販賣二級毒品部分）：
一、訊據上訴人矢口否認販賣安非他命犯行，辯稱購買數量大係因購買不易，且價錢便宜，所買之安非他命，均係供自己吸用，並無販賣安非他命云云。然查：（一）右揭上訴人先後販入約二○○公克、二四公克（含袋重）及一七七點五公克（含袋重）第二級毒品安非他命，及為警先後查獲，起出前揭安非他命之事實，已據上訴人於檢察官偵查中及原審第一次訊問時供承不諱(見第五五一號偵查卷第四十九頁、見原審卷第十二頁），並有如事實欄所載之第二級毒品安非他命二十四袋（含袋重二四公克，驗餘淨重十九點五七公克）、現金十一萬五千一百元、行動電話五支、呼叫器一個、電話簿三冊及第二級毒品安非他命八包（含袋重一七七點五公克，驗餘淨重一六八點九公克）、小型手提袋一個、強力磁鐵一個等扣案可資佐證，復有檢驗該等扣押白色結晶體確為甲基安非他命之法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可按，足認上訴人此部分之自白應與事實相符。（二）上訴人有時幾天沒吸，有時一天吸數次，每次施用安非他命僅○點○一至○點○三公克等情，已據上訴人於警訊中供述綦詳，且二十四公克之安非他命可供其施用三、四個月等情，復據上訴人於偵查中供述明確(見第五五一號偵查卷第七頁反面、二十頁反面），則上訴人豈有於相隔不久（尤其其中第二次與第三次僅隔二十日左右）先後販入安非他命之數量多達二百公克、二四公克（含袋重）及一七七點五公克（含袋重），且經扣案之安非他命即達二○一點五公克（含袋重，驗餘淨重達一八八點四七公克），若謂上訴人販入如此巨量之安非他命係供己施用，孰能置信；且以上訴人於原審自承目前並無何工作收入，其租屋處之租金及生活費用尚且由其子女支付供應（參見原審卷第六十二頁），參以上訴人於為警查獲時係住居於台北縣中和市，若上訴人果係購買供己施用，則其於買入後應係儘速返家藏置，以免為警查獲，豈有干冒為警查獲之風險而攜帶大量安非他命在外逗留之理，而上訴人於八十八年一月二十日販入安非他命後，不逕行北返，猶攜帶大量安非他命於苗栗市區繞行，經警查覺有異始予臨檢盤查，及於同年二月十日十七時許販入巨量之安非他命後，仍駕車於苗栗市區逗留而為警臨檢盤查等情，分據證人即查獲之員警 劉秋華 、 劉元鑫 、 張文濱 於原審訊問中證述綦詳(見原審卷第一二一、一二二、一四五頁），顯見上訴人確有販賣第二級毒品安非他命之犯行；再按安非他命之交易政府一向查緝甚嚴，尤其自八十七年五月二十日毒品危害防制條例公佈，將安非他命列為二級毒品後，販賣毒品之處罰更重，而上訴人於八十五、八十六年間即分別因涉嫌吸用安非他命或販賣安非他命多次被查獲，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及八十八年度上訴字第二二七四號刑事判決影本在卷可佐，其對安非他命等毒品之查緝與嚴重性更為熟知，是衡諸常情，倘其中非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思或阻郤販賣犯行之追訴（參照最高法院八十七年台上字第三一六四號判決），是上訴人應有藉以賺取差價之營利意圖甚明，其販賣二級毒品安非他命之犯行，至臻明確。另上訴人第一次販入後距離下次被查獲時已有三、四個月，又未被查扣任何剩餘之安非他命，足見該次販入之安非他命，上訴人均已銷售完畢，而因甲○○矢口否認販賣，無法得知其販售予何人，本院因僅認定其係出售予不詳姓名之人，併此敘明。綜上所述，上訴人前開所辯，應係事後圖卸之詞，委無可採。其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院六十七年台上字第二五○○號判例意旨參照）。又按毒品危害防制條例已將安非他命列為第二級毒品，是核上訴人上開所為，係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人雖未敘及上訴人於八十八年一月二十日及同年二月十日販入安非他命之犯行，惟此部分犯行與檢察官起訴部分，均有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審自得併予審判，核先敘明。上訴人販賣安非他命前持有安非他命之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，且係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。又上訴人所犯本罪與上開收受贓物罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查上訴人前於八十六年六月十日因贓物案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十七年二月二十八日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後五年以內復犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑（法定本刑無期徒刑部分仍不得加重）。原審對上訴人此部分論罪科刑，固非無見，惟查如前所述，上訴人第一次販入後距離下次被查獲時已有三、四個月，又未被查扣任何剩餘之安非他命，足見該次販入之安非他命，上訴人均已銷售完畢，而因甲○○矢口否認販賣，無法得知其販售予何人，自亦無從得知其真正之出售價，但如前所述安非他命之交易處罰甚重，上訴人當以營利之意思為之，亦即原則上其必以高於販入之十九萬元價賣出，然為有利被告之原則計算，自僅以高於販入價一元計算其販賣所得為十九萬零一元。原審疏未查明及此，而漏未加以認定並將其販賣所得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收與如不能沒收時，以其財產抵償之，自有未洽，故雖上訴人猶執前詞否認販賣安非他命之犯行，提起上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院將此部分及應執行刑部分均予撤銷，並審酌上訴人素行、犯罪之手段、販賣安非他命之次數及數量、對社會所生之危害及犯後之態度等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，扣案之安非他命一八八點四七公克（驗餘淨重），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案之小型手提袋一個、強力磁鐵一個為供上訴人上開販賣第二級毒品安非他命所用之物，且為上訴人所有，業據上訴人供明在卷，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項併予宣告沒收之。而上訴人第一次販賣安非他命之所得十九萬零一元亦應依同上條例第十九條第一項予以沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案專供施用毒品器具吸食器一組及玻璃頭五個、酒精燈一個與本案販賣安非他命行為無關，而行動電話五支、呼叫器一個、電話簿三冊、現金十一萬五千一百元，尚乏積極證據足認係供上訴人前開犯罪所用或因前開犯罪所得之物，又非違禁物，均不另諭知沒收。末查上開撤銷改判部分與駁回上訴部分，應依法定執行刑為有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品安非他命壹捌捌點肆柒公克公克（驗餘淨重）沒收銷燬；扣案之小型手提袋壹個、強力磁鐵壹個均沒收；販賣所得新台幣壹拾玖萬零壹元沒收，如不能沒收，以其財產抵償之。
三、再上訴人之辯護人雖以本件與臺灣高等法院八十八年度上訴字第二二七四號上訴人違反毒品危害防制條例案件有連續犯之裁判上一罪關係，惟查臺灣高等法院前開案件，係認上訴人自八十五年九月十二日起至八十六年六月八日止涉有連續販賣安非他命犯行，有該刑事判決影本附卷可證，是該案上訴人被訴販賣安非他命之最後時間距離本件最早之販賣時間有一年二個月之久，而上訴人又自始未曾供認兩案中有何關連，且其間上訴人並曾因贓物罪入監執行，自難認本件與前開臺灣高等法院之案件係上訴人基於同一之概括犯意所為而具有連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
四、另臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十九年三月十五日以苗檢榮律偵八一三字第三○一六號函移送上訴人甲○○另涉犯違反毒品危害防制條例之犯行，認與本件具連續犯之關係，屬裁判上一罪，請求併審（案號八十九年度偵字第八一三號）。惟查，移送併辦部分之犯罪時間（八十九年二月十九日）與本件時隔年餘，且上訴人亦否認移送併辦部分與本件部分有何關連，是縱認上訴人確有移送併辦部分之犯行，亦難認與本案有何連續犯裁判上一罪之關係，且未據起訴，是併案部分本院無從審究，應檢還台灣苗栗地方法院檢察署檢察官另行依法處理，復予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
（收受贓物罪部分不得上訴，餘得上訴）如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉美宏中華民國八十九年六月二十七日參考法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第三百四十九條第一項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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