裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第690號民事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度訴字第690號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林明錡 被告 陳振賢 被告 侯明哲 上一人訴訟代理人 劉映雪 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告陳振賢經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告陳振賢積欠原告新臺幣（下同）235,679元與其利息，原告因而對被告陳振賢聲請臺灣臺南地方法院核發100年度司促字第6879號支付命令確定在案。故原告對被告陳振賢確有債權債務關係存在。原告屢經催討皆未獲清償，始知悉附表所示之不動產被告陳振賢於88年2月5日設定抵押擔保債權1,500,000元予被告侯明哲。依登記謄本所載，系爭抵押權所擔保債權確定期為88年3月31日，然迄未見抵押權人即被告侯明哲積極求償，故被告間是否確有債權債務關係存在或業已清償，尚非無疑。又因系爭抵押權存在致原告於本院102年度司執字第18739號強制執行案件因執行無實益而不能受償，故原告提起本訴，應有即受確認判決之法律上利益。另依最高法院19年度上字第38
5號、42年度台上字第170號判例要旨，被告主張系爭抵押債權有效存在，應由其負立證之責，如本件被告不能立證或其提出之證據不足採用，即應認本件原告請求確認系爭抵押擔保債權不存在，為有理由。從而，原告爰依民法第113條、242條、767條等規定，代位被告陳振賢，請求被告侯明哲將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（二）並聲明：
1.確認被告陳振賢與被告侯明哲就附表所示之不動產，所設定抵押擔保1,500,000元之債權不存在。
2.被告侯明哲應將於88年2月5日向嘉義縣竹崎地政事務所，以收件字號88年嘉竹地字第009010號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告侯明哲到庭辯稱：確實有借貸給被告陳振賢150萬元，因無法確定被告陳振賢積欠之150萬元債務是否已全部清償完畢，故不同意塗銷系爭抵押權登記等語。
三、被告陳振賢未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）本件原告主張被告陳振賢積欠其235,679元與其利息尚未清償，因被告陳振賢將如附表所示不動產為被告侯明哲設定抵押權以共同擔保150萬元之債權，致原告本於臺灣臺南地方法院核發之確定支付命令聲請強制執行，因執行無實益未能受償等情，為被告所均不爭執，並有原告提出被告亦均不爭執真正之如附表所示土地之土地登記謄本、支付命令、支付命令確定證明書、本院民事執行處函文（以上均為影本）在卷，可以認定為真實。
（二）原告又主張，前開抵押權所擔保之被告侯明哲對於被告陳振賢之債權為虛偽，則為被告侯明哲所否認，並以前揭情詞置辯。按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明文規定。原告雖主張本件為消極確認之訴，應由被告2人就其間前開債權關係存在之積極事實負舉證責任。但本院細繹原告起訴狀全文，原告據以起訴請求塗銷設定於如附表所示不動產抵押權之理由實為：被告2人間以該等抵押權擔保之15
0萬元債權為虛偽或已經清償。則依前開法條說明，自應由原告就該等有利於己事實負舉證責任，不容原告假藉消極確認之訴形式，恣意曲解法條，將應負之舉證責任轉嫁給被告。
（三）原告經本院兩次行使闡明權，請其陳明主張被告2人間債權關係不存在係基於其等間債權行為違反強制禁止規定、違背公共秩序善良風俗、欠缺法定方式、通謀虛偽意思表示、契約標的自始客觀給付不能中之何者，迄至本件言詞辯論終結前仍無法具體指明，又未舉任何證據供本院調查以證明所為主張；顯見原告本件起訴主張被告2人間債權關係不存在或已經清償等情，全然出於臆測，自不可採。從而，原告起訴請求確認前揭債權不存在，並塗銷如附表不懂產所設定之抵押權，於法無據，不應准許，應予駁回。
五、據上論結，依民事訴訟法第78條、第385條第1項規定，判決如主文。
中華民國103年1月28日
民二庭法官陳思睿以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月28日
書記官李宗軒附表：（土地）┌─┬─────────────────────┬──┬──────────┬────┬────────┐│編│土地坐落││面積│設定權利│││├───┬────┬──────┬─────┤地目├──┬──┬────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號││公頃│公畝│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼──────┼─────┼──┼──┼──┼────┼────┼────────┤│1│嘉義縣○○○鄉○○○○段│0000-0000│林│││3,191│全部│所有權人：陳振賢│├─┼───┼────┼──────┼─────┼──┼──┼──┼────┼────┼────────┤│2│嘉義縣○○○鄉○○○○段│0000-0000│林│││4,126│全部│所有權人：陳振賢│├─┼───┼────┼──────┼─────┼──┼──┼──┼────┼────┼────────┤│3│嘉義縣○○○鄉○○○○段│0000-0000│林│││544│全部│所有權人：陳振賢│└─┴───┴────┴──────┴─────┴──┴──┴──┴────┴────┴────────┘