裁判字號：最高法院92年台上字第5920號刑事判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五九二０號
上訴人甲○○
（另案在台灣台北監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第四四０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七六九及一七七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由本件分兩部分說明之。
意圖販賣而持有第一級毒品罪（發回）部分：
原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之概括犯意，先後兩次於民國九十年十一月底、十二月初左右及九十一年一月底，以新台幣六十萬元之代價向綽號「嫂仔」之不詳姓名女子購買海洛因磚（重約三百三十七‧五公克）各一塊等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人連續意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠、販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立。依原判決事實欄所認定，上訴人係意圖販賣而向「嫂仔」購買第一級毒品海洛因磚，倘屬無訛，則上訴人於販入海洛因磚時，即已構成販賣第一級毒品罪。乃原審竟論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，難謂無適用法則不當之違法。㈡、原判決理由（第二段之㈡、⑵）論述，上訴人於被查獲之前，施用海洛因時間非長，尚未成癮無疑，而上訴人前後兩次購買海洛因磚時間相隔約二個月，其施用之總劑量至多約六十至一百八十公克，衡情至少尚餘有一百五十公克海洛因，而上訴人遭警查獲時，第一次購買之海洛因僅剩約二十五公克，短少近一百二十餘公克等情，如果無誤，該一百二十餘公克海洛因去處為何？是否販賣予他人？原審未深入調查，且上開論述之用意何在？與待證事實有何關連？且原審又未據以論斷，致文意有欠明白，尚嫌理由不備及調查未盡。㈢、原判決理由敘述，扣案海洛因六包，經調查局鑑驗結果，淨重為三七二‧六七公克，第一審判決誤認淨重三七二‧二公克，尚有未當云云（見原判決第十九頁第七至十行），但原判決事實欄及理由欄仍記載該六包海洛因「淨重三百七十二‧二公克」或「淨重三七二‧二公克」（見原判決第五頁第七及十三行），顯然矛盾。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
違反槍砲彈藥刀械管制條例（駁回）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於九十年十一月間，在其台北市○○○路○段○○號三樓辦公室內，向 周中原 （另案審理）購買具有殺傷力之改造九二手槍二支、子彈一百零六顆。翌（九十一）年一月間，又在上址向周中原購買制式九０手槍一支；事隔二日，再向 周某 購入制式霰彈獵槍一支、霰彈八顆等情。係以上開事實，業據上訴人於偵審中坦承不諱，核與查獲本案之警員 林建志 證述之情節相符，並有上述槍彈扣案為證。且上述槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為均具有殺傷力，有該局九十一年三月四日刑鑑字第０九一００二八三一五號函附卷可稽。因認上訴人犯行明確。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第八條第四項未經許可持有獵槍罪，及同條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造九二手槍罪三罪。復敘明此三罪之構成要件各異，罪名互殊，依司法院大法官會議第一五二號解釋意旨，不能成立連續犯，應分論併罰等情。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人此部分上訴意旨略以，上訴人持有上述槍枝，雖客體有別，但基本構成犯罪事實「持有槍枝」乃屬相同，當論以連續犯，方為適法等語，係專憑己見，對原判決已說明論斷之事項，任意爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之情事。
此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十八日
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