裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第732號刑事判決
裁判日期：民國93年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第七三二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 邱六郎 律師右列被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度重訴字第三號，中華民國九十一年八月十六日第一審判決（起訴案號：九十一年度偵字第一七六九號及一七七○號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○連續意圖販賣而持有第一級毒品暨所定執行刑部分均撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；扣案毒品海洛因陸包(淨重參佰柒拾貳點陸柒公克）沒收銷燬之；電子秤壹個、夾鍊（分裝）袋陸大包（含包裝海洛因之分裝袋陸個）、磨粉陶磁碗壹個均沒收。
事實
一、乙○○前有傷害致死、恐嚇、盜匪、妨害自由等前科，素行非佳，仍不知悔改，於民國九十年九、十月間至同年十一月下旬，自綽號「小胖」之友人處受讓數量不詳之第一級毒品海洛因後，即以注射或沾香菸方式，連續多次施用海洛因（施用部分，另經臺灣士林地方法院裁定送觀察勒戒，經送執行認無繼續施用傾向，業經不起訴處分）。詎乙○○仍不知悔改，復基於施用海洛因之概括犯意（此部分為上開不起訴處分效力所及），於九十年十一月底、十二月初及九十一年一月底某日，在台北市○○○路○段○○號三樓辦公處所，先後兩次，各以新台幣（以下同）六十萬元之代價，向綽號「嫂子」之不詳姓名之成年女子，購買海洛因磚各一塊（每塊重約三百三十七、五公克），除部分供自己施用外，竟另起販賣圖利，於購入毒品後不詳時間，購買電子秤一個、夾鏈袋六大包、研磨瓷碗一個，將前開毒品研磨、分裝、秤重，伺機販賣牟利，而意圖販賣而持有海洛因。嗣至九十一年二月五日十五時三十分左右，經警持搜索票前往上開辦公處所搜索，扣得其所有制式12gauge霰彈槍一支（配用制式12gauge霰彈八顆）、加拿大D.A.
C.製394型口徑9mm制式九０半自動手槍一支（配用口徑9mm制式子彈一○六顆）、仿BERETTA廠製半自動手槍二支、仿燧發式古董手槍一支(經鑑定係不具殺傷力）、彈匣五個（以上違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已經判處罪刑確定），以及已經乙○○分裝並伺機販賣之海洛因六包（毛重三百八十．九公克、淨重三百
七十二．六七公克）暨意圖供販賣海洛因所用之電子秤一個、夾鍊（分裝）袋六大包、研磨海洛因磚之磨粉陶瓷碗一個。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之六包海洛因（淨重三七二．六七公克）、電子秤一個、夾鏈袋六大包、磨粉陶磁碗一個雖是在我辦公室內查獲，其中海洛因、陶磁碗且是我所有，但是供我施打毒品所用，毒品不是要拿去賣；其餘電子秤及夾鏈袋非我所有，電子秤是向我同居人甲○○借用秤毒，夾鏈袋六大包是用來裝珠寶，是新的還沒有用，因為第一次買的海洛因用到一月底只剩下一、二兩（一兩即三十七．五公克），而且買海洛因磚比較便宜，所以再買一塊，我買是自己施用，沒有販賣云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於九十年十一月底、十二月初左右及於九十一年一月底某日在臺北市○○區○○○路○段○○號三樓其所承租之辦公室內先後二次以六十萬元之代價向綽號「嫂子」之不詳姓名之成年女子，購買海洛因磚各一塊（每塊重約三百三十七、五公克），同時另行購買電子秤一個、夾鏈袋六大包、研磨瓷碗一個，將海洛因磚研磨成粉等情，業據被告於警詢、偵查及原審訊問時供承在卷（見偵字第一七七○號卷第五頁反面至七頁、三二頁、三四頁、五七頁反面、原審卷第五四頁、五五頁、五七頁），而上開扣案之毒品六包，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，為純度高達百分之六九．二一，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重三百七十二．六七公克（包裝重一
一．九四公克）之事實，亦有法務部調查局九十一年三月十二日調科壹字第○四○○○二九○六號鑑定通知書在卷可查（見偵字第一七六九號卷第五一頁），足證扣案白粉六包均係海洛因無疑。
（二）次按，海洛因施用致死量依文獻資料記載正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在五至二十毫克之間，於一九九八年在瑞士執行之計劃中，五十一位濫用海洛因達十五年以上，並具有二年連續每天靜脈注射海洛因之嚴重濫用者，接受注射海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在四○○至六三○毫克之間，無明顯中毒症狀發生。海洛因使用後產生陶醉、茫然、興奮及欣快感，且成癮性很強。海洛因中毒之致死原因，主要為抑制呼吸中樞，其確實之中毒劑量，隨個人有無成癮之情況有關。但值得注意的是，大劑量安全使用的前題，應為已連續施用海洛因有一段不短的時間等情，有法務部法醫研究所九十年一月二十日法醫所九十清字第一一七號函影本附卷可查（見原審卷第七二頁至七四頁）。本件被告除本次獲案時被查獲施用毒品外，前無施用毒品前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於警詢及偵查中供認自九十年九月、十月間起，至九十一年二月四日止，連續施用海洛因，每日數次，每次數量甚微，以沾香菸或注射方式施用（見偵一七七○號卷第三二頁正、反面、一八二頁反面），嗣於原審中供稱：九十年九月到十一月中旬所施用的海洛因，都是「小胖」所免費贈送的等語（見原審卷第五一頁、五三頁、五四頁），故依照經驗法則，被告此段時間之毒品來源既係經人贈送，而海洛因乃政府嚴禁之違禁物，價格昂貴，贈與人贈送數量當甚有限，衡情被告應無施用大量海洛因之可能。再依被告於偵查中經檢察官訊問時供稱最後一次施用毒品是在二月四日，施打用量一點點（見偵一七六九號卷第二七頁），嗣於原審中改稱：剛開始即每日施用一公克多之海洛因（見原審卷第五三頁），至本院前審調查中則供稱：被查獲前一天要使用大約三公克左右之海洛因，十二月初買了第一塊開始就一天吸三公克左右海洛因（見本院前審九十二年二月二十一日訊問筆錄），可見被告就施用海洛因之數量前後供述不一。被告之選任辯護人雖於原審為被告辯護稱：被告於逮捕期間曾因毒癮發作送台北市立陽明醫院云云。惟證人即承辦員警 林建志 於原審審理時結證稱被告遭逮捕過程雖有類似毒癮發作的情形，但是並不嚴重，被告只說他很難過，講一講而已，一直打哈欠，但沒有抽搐等動作（見原審卷第一一四頁、一一五頁），且被告於九十一年二月六日下午四點半雖經送台北市立陽明醫院診療，但於當日下午六時就離開醫院回士林地方法院檢察署接受檢察官訊問，此有該日偵查筆錄及診斷書（見偵字第一七六九號卷第二六頁至三十頁）附卷可參。 佐以 被告於九十一年二月五日經警查獲並逮捕後，即經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第一四八號裁定送台灣士林看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，有該所九十一年二月廿六日士所戒字第○九一○○○○九七一號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書附卷可查，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十一年三月一日以九十一年度毒偵字第一八○號為不起訴處分在案，此有該不起訴處分書在卷足憑（均見偵字第一七七○號卷第六九頁、七十頁、一八八頁），足徵被告施用海洛因時間非長，尚未成癮無疑。揆諸前揭說明，被告既前後施用毒品海洛因之時間約僅半年之久，亦未成癮，按其人體所得承受之純品海洛因靜脈注射之劑量，應不致超過長期濫用海洛因並具有二年連續每天靜脈注射海洛因之嚴重濫用者每日所得接受之四○○至六三○毫克之劑量，故應以被告於偵查中所供每日僅吸食一點點等語，較為可採。從而被告辯稱： 伊剛 開始即每日施用一公克多之海洛因，或十二月初買第一塊開始每日施用三公克海洛因云云，其施用之劑量顯非人體所可承受，亦與醫學臨床實務經驗有違，尚無可採。故被告所辯第一次購買之海洛因供己施用用罄，乃再次購買云云，顯屬卸責之詞，委無足採。應再說明者是，縱認被告依其個人體質之相異性，每日可施用一公克多，甚或三公克之海洛因，然被告自承於九十年十一月底、十二月初購買海洛因磚乙塊（重九兩，合約三三七．五公克），因用到九十一年一月底時只剩一、二兩，故乃於九十一年一月底再購買相同重量之海洛因磚乙塊等語（見原審卷第五十六頁），而被告前後二次購買時間僅間隔約二個月，依此計算被告施用海洛因之總劑量，至多約六十公克至一百八十公克，衡情亦至少尚餘有一百五十公克之海洛因，而被告獲案時其第一次購買之海洛因竟僅剩約二十五公克。亦可見被告所辯單純施用云云，不可採信。應特別說明者是，依前述之方法計算，被告第一次購買之海洛因雖短少近一百二十餘克之海洛因，亦難認被告於該段期間內，以超於前開濫用毒品成習者所能承受之施用海洛因之最高劑量，大量施用海洛因。
（三）被告雖另辯稱其係以吸用方式施用海洛因，與施打方式不同，故可承受較高之毒品劑量，且有部分剩餘之海洛因遭不知情之女友甲○○於打掃房間時丟棄云云，並舉證人甲○○為證。經查，甲○○於本院前審及本院訊問時雖均證稱：那段期間有幫他（被告）整理過房間，伊不知他在吸毒，因為他有一些病痛，當時伊在整理時有一些維他命、痛風藥等，所以伊整理時就把它丟了，伊沒有看過毒品的樣子，所以伊也不知道有無把毒品丟掉，伊丟掉這些藥品，有問他是否可以丟掉，他說「你認為該丟的話就丟掉吧」等語，又稱：我丟掉的東西包括一些粉狀的東西，但不知係何物云云（見本院前審卷第四六、四七頁、本院九十二年十二月十九日筆錄）。惟海洛因係禁止持有之第一級毒品，持有者無不盡可能將其藏匿，以免遭人發覺，衡情應無隨意置放之理，況海洛因市場價值甚高，被告亦係花費高價所購得，豈有可能任由他人將之丟棄，被告所辯其購買之海洛因有部分係遭不知情之甲○○拿去丟掉云云，顯與常情不符，無足採信。至於被告獲案時，僅查獲三百七十餘公克之海洛因，與單純施用情況下所應留存之數量有落差，然此可能係被告另藏置他處，或另以販賣以外之其他方法處置。綜上所述，不論被告施用毒品之數量大、小，被告所辯購入之海洛因係單純供其本人施用云云，均不可採信。則被告所辯其於九十一年二月八日前後因毒癮發作兩度被就近送往亞東醫院救治，並聲請本院調取相關就診紀錄云云。然被告該次之觀察、勒戒結果，因無施用毒品之傾向，而經檢察官為不起訴處分，已如前述，被告是否確有毒癮實值懷疑。縱認被告有因毒癮發作被送醫之紀錄，揆諸前開說明，亦不能證明被告所辯單純施用可以採信。被告此部分調查證據之聲請，即無礙於本案事實之認定。
（四）再查，被告於警詢時供稱：扣案之海洛因、夾鏈袋、電子磅秤、注射針筒、磨粉瓷碗都是伊本人所有，海洛因是乙名綽號嫂子之女子於二周前拿到伊辦公室（重慶北路一段三十號三樓）以六十萬元價格賣給伊的，其餘的東西皆伊自己購買的，電子磅秤是用來磅秤所購買海洛因是否足量等語（見偵一七七○號卷第七頁、一八二頁反面）；於偵查中亦供稱：伊買毒品，買電子秤來量等語（見偵一七七○號卷第三四頁）。嗣於原審翻異，改稱：第一次是跟太太借秤來秤毒，有還她，第二次借來秤毒後沒還她，放在抽屜裡，沒有說借的用途云云（見原審卷第六十六頁）。就扣案之電子秤是否為被告所購買用於秤量毒品前後供述已有不一。被告所舉證人甲○○雖於原審結證稱：被告有向我借過幾次電子秤，另外也有拿過小的夾鏈袋，電子秤是在香港或台北市後火車站買的，有的電子秤上會貼上五塊或十塊的零錢云云（見原審卷第一二○頁、一二三頁、一二六頁、一二九頁）。惟扣案電子秤經原審於審理時當庭勘驗結果，非僅未貼有硬幣，參諸電子秤後貼有台中縣○○鎮○○路○段○○○號之零售商義興度量衡有限公司、住址及電話之標籤及被告住台中縣大甲鎮之事實，可見扣案電子秤應係被告所購買，被告所辯係借自甲○○云云，不可採信，甲○○所述，應是迴護之詞，亦不足採。
（五）被告雖一再辯稱夾鏈袋是伊用來裝置珠寶所用，被查獲時沒裝珠寶，是新的還沒用云云。然扣案之大、小夾鏈袋多達六大包；執行本案搜索之警員林建志於原審訊問時更結證稱：被告被逮捕時，在身上有一小包夾鏈袋裝的海洛因，而前述毒品都是在被告的辦公桌抽屜裡找到的，海洛因已分解了，有用罐子裝也有用塑膠袋裝，數量伊忘記了，記得很多就對了；電子磅秤也是在抽屜裡找到的，研磨器是在被告辦公室後面的小櫃找到，分裝袋是在辦公室左側及中間抽屜找到；鑽石寶石、玉半成品有的是用衛生紙包起來，鍊子、項鍊用大的夾鏈袋放，珠寶、分裝袋及毒品全部夾在一起，毒品有碎塊及粉末，被告身上包包內的毒品是用夾鏈袋裝的，跟查獲的夾鏈袋是一樣的，是扣案中最小的夾鏈袋（經原審當庭勘驗結果為長五公分，寬三公分）。珠寶只有用四號夾鏈袋（亦經原審當庭勘驗結果為長十三．五公分，寬八．五公分），沒有看到用小的夾鏈袋裝，毒品碎塊也有用四號夾鏈袋裝，毒品另外有用之前伊講的塑膠袋，毒品也有粉末狀，在桌子的大抽屜及小抽屜都有，用小的夾鏈袋裝等語（見原審卷第一一○頁、一一一頁、一一三頁、一一七頁、一一八頁），足證被告確有以大、小夾鏈袋分別裝置毒品海洛因塊及海洛因粉末之情形，從而被告所辯：夾鏈袋是伊用來裝置珠寶所用云云，不可逕信。
（六）末按販賣毒品罪之成立，固僅需行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成。本件被告於二個月之期間內，先後二次，共以一百二十萬元購入重達六百七十五公克之海洛因磚二塊，雖已超過其正常吸用量，然被告確有施用毒品之事實，已如前述，被告獲案時，除前開物品外，並有供其注射海洛因之針筒二十六支扣案，加以尚無其他證據證明被告於購入時已洽定或接觸特定或可得特定之人出售海洛因，或被告於購入本案海洛因時已決意或預備出賣海洛因圖利，自不得逕行認定被告係意圖營利販入海洛因。惟觀諸被告購入之數量確大，觀其另購入電子秤及六大包夾鏈袋並磨粉瓷碗一個之事實，在客觀上實已顯現被告除供己施用外，應已另行起意伺機販賣以圖利。此部分之事證明確。被告所辯毒品僅為自己施用，電子秤是借用，夾鏈袋是裝珠寶等語，均為卸責之詞，不足採信。被告之辯護人雖辯稱：被告事業穩定，經濟狀況良好，無須販售他人，賺取價差維生云云。經查，被告設於遠東國際商業銀行之帳戶，於九十年十月至九十一年二月五日間之存款多維持在數十萬，甚至上百萬元之間，雖有遠東國際商業銀行九十二年四月二十四日（九二）遠銀慶字第三三號函附之交易往來明細可按（見本院前審卷第一二三頁至一二七頁）。惟毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，僅須行為人明知其為毒品，仍意圖販賣而持有毒品即為已足，無關行為人之經濟情況。否則將有經濟情況較佳者，即無意圖販賣之動機之荒謬結果。辯護人所辯實不足為有利被告之認定。
（五）綜上，被告前揭犯行，罪證明確，應依法論科。
三、被告於購入毒品海洛因後，另行起意，意圖販賣而持有之，核其所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪。
四、原審以被告罪證明確並據以論罪科刑，固非無見。惟被告雖先後二次向「嫂子」購入海洛因，然應係基於一有機會即欲販賣之單一犯意，起意販賣，而非連續兩二次另行起意販賣，原審判決以被告係基於概括犯意起意販賣，尚有未洽；且毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，原審判決就法定刑為無期徒刑部分，亦併予加重，於法亦未合。次按，扣案之電子秤一個、分裝袋六大包（含包裝海洛因之分裝袋六個）、磨粉陶磁碗一個等物均係被告所有供意圖販賣而持有第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，亦有未洽。又扣案之毒品海洛因六包，實際重量應以鑑驗書為準，而上開毒品經送法務部調查局鑑驗結果，海洛因淨重合計為三七
二．六七公克（包裝重一一．九四公克），原審逕以經警查獲時粗略估計之海洛因毛重三八○．九公克、淨重三七二．二公克為扣案毒品之重量，並諭知沒收，不甚精確。本案被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決於結論欄內論列之適用條文誤為毒品危害防制條例第五條第二項，亦應更正。被告上訴否認意圖販賣而持有第一級毒品，固無理由，然審原判決關於此部分既有未當，自應由本院將原審判決關於被告連續意圖販賣而持有第一級毒品暨所定執行刑部分，予以撤銷改判，並審酌被告曾有事實欄所示之前科（見被告之前案紀錄表），素行非佳，且係在假釋期間犯本案，足見其不思悛改，併其犯罪動機、所用手段雖輕，然可能產生之危害重大，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。。
五、扣案之海洛因六大包（淨重三百七十二．六七公克，包裝重一一．九四公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。電子秤一個、分裝袋六大包（含包裝海洛因之分裝袋六個）、磨粉陶磁碗一個，均係被告所有且係供其犯罪所用，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。另扣案之注射針筒二十六支是供被告施用毒品之用，與被告之本案犯罪無關，不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十六日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年一月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。