裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國104年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1582號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張琮勛選任辯護人張益隆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19989號）及移送併辦（103年度偵字第23500號），本院判決如下：
主文張琮勛犯如附表一各編號所示之罪，分別處如附表一各編號「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張琮勛前因詐欺案件，經本院102年度易字第1060號判決判處有期徒刑5月確定，嗣因易服社會勞動及易科罰金，而於民國102年12月24日執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟為牟取從所購入之第三級毒 品愷 他命中扣除少許數量供己施用之量差利益，基於販賣第三級毒品即偽藥愷他命以營利之犯意，分別於附表一各編號所示之時間，以其所持用如附表所示門號行動電話與羅 瑞丞 、鄭 宇翔 聯繫交易毒品事宜後，即於附表一各編號所示交易時間、地點，將附表一各編號所示之第三級毒品愷他命，以如附表一各編號所示之交易金額販售予 羅瑞丞 1次、 鄭宇翔 3次（各次販賣愷他命之時間、地點、過程、價格等均詳如附表一各編號所示）。嗣經警接獲線報後，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並向本院聲請就張琮勛所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，復於103年
7月30日晚間7時許，跟監張琮勛而查悉張琮勛如附表一編號4所示販賣愷他命予鄭宇翔之情事，旋在臺中市○○區○○路與漢口路口攔查鄭宇翔，並扣得其該次向張琮勛購得之第三級毒品愷他命，再於同日晚間11時30分許，持本院核發之搜索票，前往張琮勛位於臺中市○○區○○路0段000號
7樓之7住處及其所使用車牌號碼0000-00號自用小客車內執行搜索，並扣得供其遂行上揭附表一各編號所示販賣第三級毒品犯行所用之如附表二各編號所示之物、各次販賣毒品所得共計新臺幣（下同）6400元及與本件上揭犯行無涉之如附表三各編號所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力方面
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人羅瑞丞、鄭宇翔於檢察官訊問時，係以證人之身分陳述並經具結，於負擔偽證罪之處罰心理下證述，復以具結擔保其供述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告及辯護人於本院準備程序、審理時對上開證人之證言均表示沒有意見（見本院卷第62頁反面、第82頁），益徵被告及辯護人亦不爭執此部分證據之證據能力，則參諸上開說明，上開證人於檢察官訊問時之證述既無顯不可信之情況，自有證據能力。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、事實認定方面：
（一）上揭犯罪事實，業據被告張琮勛於檢察官訊問、本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人羅瑞丞、鄭宇翔等人於檢察官訊問證述之情節相符（見103年度偵字19
989號卷第106至107、156至157頁，103年度偵字第23500號卷第164至165、173至174頁），復有員警偵查報告、本院103年度聲監字第658號通訊監察書、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、車輛詳細報表（見103年度警聲搜字第1766號卷第3至18、22至24、35、
133頁）、蒐證畫面照片、現場照片、扣案物照片、通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見103年度偵字第19989號卷第50至51、52至58、95、96至102、130至132頁）、鄭宇翔之查獲照片、尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書（見103年度偵字第23500號卷第133至
141、143、144頁）等在卷可稽，並有扣案如附表二所示之物及販賣毒品所得等為憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告於本院訊問及審理時已供承：伊是將買來的毒品先拿取一點點供自己施用，然後再把剩下的賣給羅瑞丞、鄭宇翔，伊可以從中賺取些許量差供自己施用等語（見本院卷第13頁反面、第85頁反面），是被告係為牟取從所購入之第三級毒品愷他命中扣除少許數量供己施用之量差利益而為本件犯行，足徵被告本件提供第三級毒品愷他命予羅瑞丞、鄭宇翔等人，並收取價金，確有營利之意圖甚明。
（三）本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年0月0日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）另查愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑四筆等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函示綦詳。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。查鄭宇翔為警查獲時所扣得向被告購買之第三級毒品愷他命係粉末狀，此有查獲照片在卷可稽（見103年度偵字第23500號卷第135至136頁），又無其他證據足認本案被告販賣予羅瑞丞、鄭宇翔之愷他命係屬注射製劑並取得醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告販賣之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告販賣之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
（三）又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，經比較後，就販賣第三級毒品部分，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告就附表一各編號所為均應論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（四）被告販賣第三級毒品愷他命所為，既無積極證據足認被告當時持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，而單純持有未達20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，即無持有未達20公克之第三級毒品愷他命為販賣第三級毒品行為所吸收之問題，附此敘明。
（五）被告有上揭犯罪事實欄一所載刑之宣告及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就其所犯上開各罪分別加重其刑。
（六）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一各編號所示販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱（見103年度偵字第19989號卷第228至229頁，103年度偵字第23500號卷第164至165、173至174頁，本院卷第12頁反面、第62頁、第85頁反面），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與上揭累犯加重其刑之規定先加後減之。
（七）審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第三級毒品予羅瑞丞、鄭宇翔2人，致使渠等沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難，惟念及被告本件販賣對象僅有2人、獲利不多及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後終能坦承犯行、年紀尚輕、高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
（八）沒收部分⑴扣案如附表二編號1所示之物，為被告所有，並供其與羅
瑞丞、鄭宇翔聯繫附表一各編號所示販賣第三級毒品犯行所用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第84頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯附表一各編號所示各罪項下諭知沒收。
⑵扣案如附表二編號2所示之物，為被告因購得而所有，並
供其與鄭宇翔聯繫附表一編號2至4所示販賣第三級毒品犯行所用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第84頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯附表一編號2至4所示各罪項下諭知沒收。
⑶又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或
犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。且該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第
2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限，最高法院98年度台上字第632號刑事判決可供參照。查供被告與羅瑞丞聯繫附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行所用之門號0000000000號SIM卡1張，雖未扣案，然該SIM卡為被告向他人購買而所有，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第84頁反面），自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表一編號1所示該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑷又被告為警查獲時在其身上所扣得之現金31,100元中，包
括被告因附表一各編號販賣毒品之所得，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第84頁反面），是被告就附表一各編號所示販賣毒品所得之款項，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯附表一各編號所示各罪項下諭知沒收。
⑸其餘扣案如附表三所示之物，依如附表三各編號所示之理
由，認非供或預備供被告犯本件販賣毒品犯罪所用或因犯罪所得之財物，且與本件販賣第三級毒品之犯行並無直接關係，僅係佐證本案之情狀證據，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國104年2月25日
刑事第十庭審判長法官李悌愷
法官段奇琬法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宛儒中華民國104年2月25日【論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
【附表一】┌──┬──────┬─────────────┬────────┐│編號│時間│交易時間、地點、過程及價格│主文│├──┼──────┼─────────────┼────────┤│1│103年5月27│羅瑞丞在張琮勛位於臺中市北│張琮勛販賣第三級│││日上午6時2○○○區○○路○段○○號24樓E室│毒品，累犯，處有│││分15秒、6時│租屋社區外，以其使用之門號│期徒刑貳年捌月。│││21分52秒│0000000000號行動電話與張琮│扣案如附表二編號││││勛所持用插用門號0000000000│1所示之物及販賣││││號SIM卡之附表二編號1所示│毒品所得新臺幣壹││││手機聯絡購買毒品之事宜後，│仟元均沒收；未扣││││張琮勛即於同日上午6時40分│案之門號00000000││││許，在其停放於上址租屋處地│82號SIM卡壹張沒││││下停車場之車上，將第三級毒│收，如全部或一部││││品愷他命1包（毛重約1.7公│不能沒收時，追徵││││克）交予羅瑞丞，並向羅瑞丞│其價額。││││收取1,000元，而完成交易。││├──┼──────┼─────────────┼────────┤│2│103年7月24│鄭宇翔以所持用門號00000000│張琮勛販賣第三級│││日晚間11時許│30號行動電話安裝之微信通訊│毒品，累犯，處有││││軟體與張琮勛所持用插用門號│期徒刑貳年拾月。││││0000000000號SIM卡之附表二│扣案如附表二編號││││編號1所示手機安裝之微信通│1、2所示之物及││││訊軟體聯繫，而向張琮勛表示│販賣毒品所得新臺││││欲購買第三級毒品愷他命，經│幣壹仟捌佰元均沒││││張琮勛同意並約定交易地點後│收。││││，張琮勛隨後即在臺中市北屯││○○○區○○路與旅順路口之某便利│││││商店前之車上，將第三級毒品│││││愷他命1包（毛重約4公克）│││││交予鄭宇翔，並向鄭宇翔收取│││││1,800元，而完成交易。││├──┼──────┼─────────────┼────────┤│3│103年7月25│鄭宇翔以所持用門號00000000│張琮勛販賣第三級│││日下午4時許│30號行動電話安裝之微信通訊│毒品，累犯，處有││││軟體與張琮勛所持用插用門號│期徒刑貳年拾月。││││0000000000號SIM卡之附表二│扣案如附表二編號││││編號1所示手機安裝之微信通│1、2所示之物及││││訊軟體聯繫，而向張琮勛表示│販賣毒品所得新臺││││欲購買第三級毒品愷他命，經│幣壹仟捌佰元均沒││││張琮勛同意並約定交易地點後│收。││││，張琮勛隨後即在臺中市北屯││○○○區○○路與北屯路口之車上，│││││將第三級毒品愷他命1包（毛│││││重約4公克）交予鄭宇翔，並│││││向鄭宇翔收取1,800元，而完│││││成交易。││├──┼──────┼─────────────┼────────┤│4│103年7月30│鄭宇翔以所持用門號00000000│張琮勛販賣第三級│││日晚間7時許│30號行動電話安裝之微信通訊│毒品，累犯，處有││││軟體與張琮勛所持用插用門號│期徒刑貳年拾月。││││0000000000號SIM卡之附表二│扣案如附表二編號││││編號1所示手機安裝之微信通│1、2所示之物及││││訊軟體聯繫，而向張琮勛表示│販賣毒品所得新臺││││欲購買第三級毒品愷他命，經│幣壹仟捌佰元均沒││││張琮勛同意並約定交易地點後│收。││││，張琮勛隨後即在臺中市西屯││○○○區○○○街與西屯路口之車牌│││││號碼5523-U5號自小客車內，│││││將第三級毒品愷他命1包（毛│││││重約4公克）交予鄭宇翔，並│││││向鄭宇翔收取1,800元，而完│││││成交易。││└──┴──────┴─────────────┴────────┘【附表二】┌──┬──────┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│沒收之理由│├──┼──────┼──────────┼────────────┤│1│蘋果廠牌ipho│1具（序號0000000000│為被告所有，並供被告與羅│││ne手機（金色│682號）│瑞丞、鄭宇翔聯繫附表一各│││背殼）││編號所示販賣第三級毒品犯│││││行之用│├──┼──────┼──────────┼────────────┤│2│門號00000000│1張（查獲時插用於附│為被告所有，並供被告與鄭│││19號SIM卡│表二編號1所示手機內│宇翔聯繫附表一編號2至4││││）│所示販賣第三級毒品犯行之│││││用│└──┴──────┴──────────┴────────────┘【附表三】┌──┬──────┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│不予沒收之理由│├──┼──────┼──────────┼────────────┤│1│愷他命│1包│被告為警查獲時所採集之尿│││（扣案物清單│（淨重1.2360公克，驗│液檢體呈愷他命陽性反應（│││編號1）│餘淨重1.2332公克）│見103年度偵字第23500號│├──┼──────┼──────────┤卷第56至57之尿液檢體對照││2│愷他命│1包│表及台灣檢驗科技股份有限│││（扣案物清單│（淨重0.2888公克，驗│公司濫用藥物檢驗報告），│││編號2）│餘淨重0.2777公克）│則被告辯稱：扣案之愷他命│├──┼──────┼──────────┤係供其自己施用等語（見本││3│愷他命│1包（淨重0.8083公克│院卷第84頁反面），尚非全│││（扣案物清單│，驗餘淨重0.8043公克│屬無稽，且扣案之愷他命係│││編號3）│）│在被告住處查獲，而非被告│├──┼──────┼──────────┤販賣毒品當場所查扣，又無││4│愷他命│1包（淨重0.6663公克│證據證明與被告本件販賣毒│││（扣案研磨器│，驗餘淨重0.6632公克│品犯行有關，自無從於被告│││內所殘留）│）│本件販賣毒品犯行項下宣告│││││沒收。│├──┼──────┼──────────┼────────────┤│5│K盤│4盒│被告於本院審理時否認曾以│├──┼──────┼──────────┤該等扣案物處理本件販賣之││6│愷他命研磨器│1組│毒品（見本院卷第84頁反面│││││），又無證據證明與被告本│││││件販賣毒品犯行有關，自無│││││從於被告本件販賣毒品犯行│││││項下宣告沒收。│├──┼──────┼──────────┼────────────┤│7│甲基安非他命│1包│係供被告施用第二級毒品甲││││（淨重0.0998公克，驗│基安非他命所用，與本件被││││餘淨重0.0991公克）│告販賣第三級毒品犯行無涉│├──┼──────┼──────────┤，無從於本件宣告沒收。││8│安非他命吸食│1組││││器│││├──┼──────┼──────────┼────────────┤│9│蘋果廠牌ipho│1具（插用門號093867│尚無證據證明與被告本件販│││ne手機│5060號SIM卡）│賣毒品犯行有關。│├──┼──────┼──────────┤││10│現金│新臺幣24700元│││││（已扣除被告本件販賣│││││毒品所得6400元）││├──┼──────┼──────────┤││11│現金│新臺幣97000元││├──┼──────┼──────────┼────────────┤│12│K盤│2盒│非被告所有之物，亦無證據│││││證明與被告本件犯行有關。│└──┴──────┴──────────┴────────────┘