裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第124號判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一二四號
原告白馬領帶有限公司代表人甲○○○董事訴訟代理人丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人日商．東洋紡績股份有限公司代表人乙○○○董事訴訟代理人 林志剛 律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師 林金榮 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月三十一日經（九０）訴字第０九００六三三一四五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告民國（下同）於八十九年三月一日以「企設計圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之襪子、褲襪、吊襪帶、吊褲帶、圍裙、帽子、涼帽、禦寒用手套、領帶、領結、圍巾等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九四八六五四號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢據如附圖二等商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，以九十年十月十一日中台異字第九０一０二０號商標異議審定書為第九四八六五四號「企設計圖」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其於準備程序之陳述及起訴狀所載：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，均不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款、第十二款所明定，且此二條款之適用均以商標構成近似為前提。審究商標之近似與否，應就通體觀察，總括其所組成之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨判斷（改制前行政法院六十九年度判字第一二四號判決參照），且倘僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而無產生混淆誤認之虞者，則非屬近似商標。又，商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處。二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。合先敘明。
二、商標法第三十七條第七款、第十二款規定之適用，均須以兩造商標構成相同或近似為前提要件，而審究商標是否近似，應以該商標整體圖樣為之，而不能遽為分割逕予判斷，此乃前揭判例所明白揭示之原則，且亦為一般消費者觀察判別商標之習慣，若二造商標分別具有特別醒目之部份，外觀之識別性已顯然不同，予人寓目印象及意匠亦差距甚遠，縱其商標均由文字、符號及圖形所組合而成，惟其識別性已截然相左，足使消費者區分而無混淆誤認之虞，亦無所謂二造商標構成相同或近似之虞。觀之本件系爭審定商標圖樣可知，「企設計圖」(如附圖一)係為一以表徵企業精神為重點之中文「企」抽象字體設計圖，此一設計圖係以單純之「企」字之字形所設計而成之圖形，設計過程中，原告並未對整體之「企」字有所扭曲或改變，且在演變過程中，因企字本身之字型，故其衍生之型態多有限制，而反觀據以異議商標圖樣（如附圖二）則為一由動物剪影所演化而成實體企鵝造形圖，兩相比較：
㈠系爭商標係以簡單細緻線條所描繪勾勒出之黑白「企」字圖；據以異議商標則為一彩色企鵝圖。
㈡系爭商標係為以中文字「企」加以變化之設計圖；據以異議商標則為一動物擬人化圖。
㈢據以異議商標之「企鵝」圖係有一緊閉之紅色鳥嘴；系爭商標並無鳥嘴之設計，僅有一象徵企業活力之鉤狀圖樣之裝飾。
㈣據以異議商標為一身著西服並繫有領結之擬人化企鵝；系爭商標則僅為一簡單之類似毛筆練習體設計之「企」字圖，而無據以異議商標之繁複設計。
㈤據以異議商標為一無尾巴之企鵝；系爭商標則因以「企」字為其基本之設計，故有一橫向突出之筆劃。
故兩造商標之構圖意匠有別，商標圖樣實迥不相同，予人寓目印象顯然可分，足以區分辨識，於外觀亦顯有差異；是於異時異地隔離觀察，客觀上皆無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，理應非屬近似之商標。
三、復查，歷年來除參加人申請企鵝圖形商標註冊外，亦有眾多廠商以企鵝圖形申請指定使用於第九類之眼鏡商品；第十四類之貴金屬及其製品及鐘錶等商品；第十六類之相關文具等商品；第十八類之書包及手提袋等商品；第二十四類之被褥及床單等商品；第二十五類之服裝及靴鞋等商品；第二十七類之地毯等商品；第二十八類之相關運動遊戲玩具等商品，並皆已獲被告機關核准註冊，探究其核准理由，實乃審查商標是否近似應通體觀察，不能分割判斷之故。因此，雖該等商標有相同的企鵝圖形部分，惟因其整體各有獨特之處或有可與他商標相區別之處，已足使一般消費者辨別該等商標分屬不同的產銷主體，故分別准予該等商標註冊。雖商標之審查以個案審查為原則，惟本諸同一審查原則與同一法理應作同一認定為妥；又企鵝為一尋常易見之自然界生物，其姿態何止萬千，且為多數廠商引用以之作為商標圖樣的，故其並非可專屬於某一個人的商標專用權利；準此，則豈可因商標圖樣中有此等尋常易見的自然界生物的圖形，即認該二商標構成近似，而不去詳究該商標間各自具有的獨特性？如此無疑無限擴張據以異議商標專用權人的權利，而變相限制他人取得商標的權利。對正當之商標秩序及他人之申請註冊權限實有阻礙！況本件系爭商標係為一中國文字「企」之變化設計圖，而非企鵝圖，與據以異議商標間，在其構圖意匠、線條勾勤上截然不同，予人之寓目印象實屬可分，要無構成近似商標，引致一般商品購買者產生混淆誤認之虞，實無首揭法條之適用。
四、綜上所陳，以「企鵝」為一尋常易見之自然界生物，豈可專屬於一人所有專有？況本件「企設計圖」之系爭商標係為以細線勾勒出表徵企業精神之「企」字標章，更非為企鵝圖，予人觀感特殊清晰，與據以異議商標之設計意匠、構圖方式均差別顯著，要難謂為近似；因之本案確無商標法第三十七條第七款、第十二款規定之適用餘地！懇請鈞院明鑑，賜判如訴之聲明，以維權益，實為德便！
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。查系爭審定第九四八六五四號「企設計圖」商標圖樣係由立姿側視之企鵝設計圖形所構成，與據以異議之註冊第八一七八八四號「ぺンギン圖形」商標圖樣之企鵝圖樣相較，細為比對，固可見其有些微不同，惟二者均為單純企鵝圖形所構成，設計意匠復均呈立姿、側視、展翅等神態，外觀上極相彷彿，異時異地隔離觀察，極易致混同誤認之虞，核屬近似之商標，復均指定使用於「襪子，褲襪，帽子，浴帽，服飾用、禦寒用手套，領帶，圍巾」等同一或類似之商品，揆諸上開說明，本件商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。至原告另舉註冊第七七０六七三號等件商標置辯乙節，經查該等商標或因商標圖樣不同或已另案經撤銷審定不復存在，案情當屬有別，自難比附援引執為本件商標應准註冊之論據，併予敘明。又本件商標既已依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否尚有違同法條第七款之規定，自毋庸論究。
二、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、就商標法第三十七條第十二款部分：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請
註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，故兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標，此由改制前行政法院著有判例及判決可稽，合先敘明。
㈡系爭商標與參加人據以異議商標構成近似
本件系爭審定第九四八六五四號「企設計圖」商標圖樣上之圖形，雖謂為「企」字之衍生圖樣，惟原告商標圖樣所顯現出之圖樣，卻係不折不扣呈現出「企鵝動物造型」之商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第八一七八八四號「ぺンギン圖形」商標（ぺンギン之日文為企鵝之意思），明顯可見設計創造出之圖形均為企鵝圖形，二者均以企鵝為設計重點，不論其圖樣面部側視所朝方向、站立姿勢、展翅等設計均幾近相同，外觀極相彷彿，異時異地通體隔離觀察時，顯極易引起一般相關事業及消費者產生混淆誤認之虞，故二者應屬近似商標。
㈢系爭商標指定商品與參加人據以異議商標商品為同一或類似商品
查本件系爭商標，與參加人據以異議之註冊第八一七八八四號「ぺンギン圖形」商標，均指定在「襪子、褲襪、帽子、浴帽、服飾用、禦寒用手套．．．」等同一商品或類似商品，依商標法第三十七條第十二款規定，並不得註冊。
二、就商標法第三十七條第七款規定㈠按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」
，不得申請註冊，復為商標法第三十七條第七款所明定。所謂商標圖樣相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認者，係指商標本身相同或近似於他人夙著盛譽之商標或標章，有使一般相關事業或消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。
㈡參加人據以異議「企鵝圖」商標為著名商標⒈「企鵝圖」係參加人之前手美商．滿星懷公司（MUNSINGWEAR）所創用於服裝、
皮革等商品之著名商標，「企鵝圖」服裝於西元一八八六年推出問世，係世界上第一個以KNITTED材質製造休閒服之品牌，在選材、剪裁及設計上，均通過嚴格之品質管制。參加人與其前手滿星懷公司使用「企鵝圖」商標已有百年以上之歷史，且該據以異議之「企鵝圖」服裝商品亦早已風行全球各地，不僅在日本國內佔有重要地位，更深受全世界廣大消費者之喜愛與好評。又參加人為維護其「企鵝圖」商標之優良信譽，早於世界多國申請獲准註冊，其在台灣亦取得第四五二
四六、四八八三三、七二九四七、一一七八０五、一一七九九七、二二０四六九、四五七一二四、五七六七四一、六八０二一四號等多件商標專用權，並經由代理商進口台灣地區，投入大量廣告宣傳，並廣泛陳列於台灣全省各地之專賣店，及各大百貨公司之專櫃販售。亦且，因據以異議之「企鵝圖」商標商品樣式新穎，質感輕柔舒適，在台業務蒸蒸日上，致有不肖廠商予以模仿，並將仿冒品廣於市場上交易流通，為此參加人及其前手美商．滿星懷公司亦曾前來台灣觀察其商標被仿冒之情形，同時刊登大幅廣告敬告相關業者停止仿冒情事，由此足知據以異議之「企鵝圖」商標由於商品長久以來廣泛行銷於台灣地區之結果，已為消費者大眾及相關業者所熟知而夙著盛譽，是謂參加人「企鵝圖」商標已為著名商標實非虛言。
⒉參加人前亦曾對類似之「企鵝及圖」、「金企鵝及圖」、「企鵝及圖MUNSING-
WEAR」等商標（服務標章）提出異議，經被告審定結果，認定參加人據以異議之「企鵝圖」商標已為台灣國內一般消費者所知悉而為著名商標，從而將該商標分別以中台異字第七五一四六七、七七０六九六、七七一七三一、七八一二二六、七八一七一九、七九０一一八、八二０一六三、八二一四四、八四一二三七、八七０八四一、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000號商標（服務標章）異議審定書予以撤銷在案，是謂參加人據以異議商標「企鵝圖」，早於系爭商標申請註冊日前即已成為著名商標，毋庸置疑。
㈢查本件原告不思自創商標，竟以外觀、觀念極度近似於參加人著名商標之企鵝圖
形，作為其審定九四八六五四號「企設計圖」商標圖樣申請註冊，其有欺罔消費大眾而意圖漁目混珠，剽竊參加人商譽之不法居心實昭然若揭，而於實際交易市場上，系爭商標指定商品與據以異議商標商品復屬同一或類似商品，是有使一般相關事業及消費者對其商品之品質、來源等發生混淆誤認，誤以其為參加人之相關產品或與參加人有授權代理關係而加以購買之虞彰彰明甚，是其顯有商標法第三十七條第七款規定之情事，依法亦應不得註冊。
三、綜上所述，本件系爭審定第九四八六五四號「企設計圖」商標，顯有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，依法應不得註冊，請依法駁回原告之訴，用保權益，實感德便。
理由
甲、程序部分：
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。
二、本件被告機關係以系爭審定第九四八六五四號「企設計圖」商標圖樣，與據以異議之註冊第八一七八八四號「ペンギン圖形」商標圖樣相較，核屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，系爭商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用等情，乃為第九四八六五四號「企設計圖」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，主張本件系爭「企設計圖」商標以細線勾勒出中文「企」之設計圖樣，為一抽象之字體設計，與據以異議商標圖樣之寫實企鵝造形圖，其構圖意匠有別，予人寓目印象顯然可分，足以區分辨識，二者於外觀顯有差異，是兩造商標應非屬近似之商標云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、經查，系爭審定第九四八六五四號「企設計圖」商標圖樣縱如原告所稱為中文「企」之抽象字體設計，然其經設計後所呈現者乃係一立姿側視企鵝設計圖形，與據以異議之註冊第八一七八八四號「ぺンギン圖形」（意即企鵝圖形）商標圖樣之企鵝圖樣相較，細為比對，固可見其有些微不同，惟二者均為單純企鵝圖形所構成，設計意匠復均呈立姿、側視、展翅等神態，外觀上極相彷彿，且兩者表達之觀念均為企鵝，異時異地隔離觀察，有使具有普通知識經驗之購買人發生混淆誤認之虞，核屬近似之商標，復均指定使用於襪子、褲襪、帽子、浴帽、服飾用、禦寒用手套、領帶、圍巾等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉其他多家廠商以企鵝圖形作為商標圖樣申請取得註冊於同一或類似商品置辯乙節，經查該等商標或因商標圖樣不同或已另案經撤銷審定不復存在，案情有別，自不得比附援引，執為本件商標應准註冊之論據。又系爭商標依商標法第三十七條第十二款之規定即應撤銷其審定，其是否尚有違同法條第七款之規定，自毋庸論究，併予敘明。
四、綜上所述，被告所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年一月十六日
書記官余淑芬