裁判字號：最高法院99年台上字第5184號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五一八四號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處其未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂本案援用證人 洪志銘 所使用0000000000號行動電話於民國九十四年一月十四日及一月二十一日之通訊監察譯文，為台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有台灣高雄地方法院檢察署九十三年十二月八日雄檢 楠雲 監字第監續2962號通訊監察書、附件各一份，及通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第十六至二十五頁），依法應有證據能力（見原判決第三頁）。然通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，如依法定程序取得，固有證據能力。然通訊監察譯文，係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開通訊監察譯文，是否與通訊監察錄音之內容相符，上訴人有無同意作為證據，是否合於傳聞法則例外之情形，而得為證據，竟逕認該譯文係依法實施通訊監察所得之證據，而有證據能力，尚有未合。㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」第二項規定「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，而得以表示意見，為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即難謂於上開證據法則並無違背。原判決採為判斷依據之洪志銘所使用0000000000號行動電話，與其姊 洪碧霞 使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見原判決第五頁），原審審判長於審判期日，並未向當事人、辯護人提示，或告以要旨（見原審重上更㈠卷第六十七至九十頁），遽採為判斷之依據，自違證據法則。㈢、原判決論上訴人以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，然事實欄僅認定原判決附表編號一所示改造手槍具有殺傷力，並未認定該支手槍可發射子彈（見原判決第一、二頁），且理由欄對該支手槍可發射子彈具有殺傷力，並未說明所憑之證據及其認定之理由，殊有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十三日
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