裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第1817號刑事判決
裁判日期：民國108年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第1817號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃振燊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第2290號、108年度偵字第19546號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃振燊持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之驗餘毒品及編號3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號4、5所示之物均沒收。
事實
一、黃振燊前因施用第一級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第669號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年9月21日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第3063號為不起訴處分確定。繼於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第1441號判決判處有期徒刑7月、3月確定。另因①施用第二級毒品案件，經本院以102年度桃簡字第2048號判決判處有期徒刑3月確定，於105年9月22日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）；②強盜等案件，經臺灣高等法院以106年度上訴字第716號判決判各處有期徒刑7月2月、8月，上訴後，經最高法院以108年度台上字第354號判決上訴駁回確定。上開①至②所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院以108年度聲字第2931號裁定定應執行有期徒刑7年5月確定。
二、黃振燊明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年4月10日晚間8時許，在桃園市○○區○○路○段某網咖內，以新臺幣7萬元之價格向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿木 」之成年男子購買純質淨重原逾
48.11公克之第一級毒品海洛因4包及第二級毒品甲基安非他命1包，並經交付而持有之，復隨在上址網咖廁所內，自甫購持之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中各取出僅供施用1次之量，先以摻入香菸點菸抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次；相隔5分鐘後，再以置於玻璃球吸食器內燒烤俾吸取該煙氣之途，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣翌（11）日凌晨3時許，駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車行經桃園市○○區○○路○段○○○○街○號前為警查獲，當場並扣得施用後剩餘且持有之如附表編號
1、2所示之第一、二級毒品及編號3所示殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器，暨其所有而供或備供本件施用海洛因及甲基安非他命所用之如附表編號4、5所示各物。後經警將之帶回採集尿液，送驗結果亦確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據名稱：
（一）被告黃振燊於警詢、偵查及本院準備程序、審理時之自白。
（二）自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、刑案現場照片及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書。
（三）扣案如附表編號1至5所示之物。
二、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有海洛因之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾48.11公克之第一級毒品乙情，灼然無疑。
三、論罪、科刑：
（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照），合先敘明。
（二）核被告黃振燊所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有為供本案施用暨用剩之第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為吸收；其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。再被告持有第一級毒品純質淨重逾48.11公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第一級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告雖向「阿木」購得並同時持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，已分別為其持有第一級毒品純質淨重十公克以上、施用第二級毒品之高度行為吸收，均無另行論罪之可能，是被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品之犯行，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號決議意旨參照）。被告所犯上開二罪，則係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢暨嗣另經定應執行刑等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院10
4年度第6次刑庭會議決議意旨參照），職是，如上①之有期徒刑既已先於105年9月22日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不受嗣須與②之罪刑另定應執行刑而有所更迭，因之，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，悉屬累犯，並循司法院釋字第77
5號解釋所揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，復據後述之理由，是本院認此縱咸科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。
（四）再按持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第1項所定「未達此量」之持有第一級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第一級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，就持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。
（五）爰審酌被告持有第一毒品海洛因之純質淨重原逾48.11公克，數量之多，已達本罪成罪檻之4.8倍，是此犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，其次，被告前已曾因施用毒品犯行，經受觀察、勒戒處分之執行，復曾屢因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典，此同有前引之前案紀錄表為憑，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後坦認犯行無隱，態度尚可，分別量處如主文所示之刑，另衡酌入監前被告係以「水泥工」為業，此據其於本院準備程序時陳明，家境則屬「勉持」至「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）扣案如附表編號1、2所示之驗餘物，均為第一級、第二級毒品，分別為被告所犯本案持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及施用第二級毒品罪之持有、剩餘物，此據其於本院準備程序時供述明確，再皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，悉應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號3所示之玻璃球吸食器，內存第二級毒品甲基安非他命殘渣（量微無法稱重），為被告所犯本案施用第二級毒品罪之剩餘物，此同據被告於本院準備程序時述明，並有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份供參，再甲基安非他命殘渣尤無從與附著之玻璃球吸食器全數析離，是亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表編號3所示之物，為供或備供本案施用海洛因、甲基安非他命時秤量、分裝該類毒品俾控制施用量之用，上開物品都屬被告所有等情，亦據其於本院準備程式時承明，爰悉依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又前揭各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依同條第
4項贅知「追徵其價額」之必要，末此敘明。
（三）扣案如附表編號6所示之物，則無證據可憑認與本件犯行有何直接、密切之關聯性，於本案自不得諭知沒收，順此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國108年12月20日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡萱穎中華民國108年12月20日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品內容│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因4包（含包裝│①米白色粉末檢品3包，合計淨重│││袋4個）│73.80公克，驗餘淨重72.77公克，││││空包裝總重1.77公克，純質淨重││││47.31公克。││││②米黃色粉末檢品1包，淨重1.12公克││││，驗餘淨重1.11公克，空包裝重0.34││││公克，純質淨重0.80公克。│││├─────────────────┤│││以上驗餘淨重共73.88公克，純質淨重││││共48.11公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（│透明結晶1包，含袋毛重5.60公克，因│││含包裝袋1個）│鑑驗取用0.0029公克，驗餘毛重5.5971││││公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│3│殘留第二級毒品甲基安非他命玻│殘留之甲基安非他命量微無法稱重│││璃球吸食器1組││├──┼──────────────┼─────────────────┤│4│分裝袋6只││├──┼──────────────┼─────────────────┤│5│電子磅秤1台││├──┼──────────────┼─────────────────┤│6│白色粉末檢品1包││└──┴──────────────┴─────────────────┘