裁判字號：最高行政法院100年裁字第1949號裁定
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：墳墓設置管理條例
最高行政法院裁定
100年度裁字第1949號上訴人祭祀公業 黃金豊 代表人 黃建興 被上訴人新北市政府淡水區公所代表人 蔡葉偉 訴訟代理人 李永裕 律師上列當事人間墳墓設置管理條例事件，上訴人對於中華民國99年8月26日臺北高等行政法院99年度訴字第883號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國98年12月10日，以陳情書向被上訴人請求確認被上訴人就原臺北縣○○鎮○○○段○○○○段70地號土地（下稱系爭土地）公告設置系爭公墓墓碑之行政處分（下稱原處分）無效，並應將「台北縣淡水鎮第十公墓」之墳墓全部遷移，以回復損害發生前系爭土地原狀。經被上訴人於99年3月16日以北縣淡民字第0990011542號函（下稱被上訴人99年3月16日函）回復，略以：「…上開土地上公墓於墳墓設置條例公布施行前即早已存在，故無該條例之適用。又設置公墓標誌之行為並非行政處分，因此有關陳情本所確認台北縣淡水鎮第十公墓標誌為無效行政處分，自屬於法無據。……」等語。上訴人不服，提起行政訴訟，請求判決（一）確認被上訴人以列有「台北縣淡水鎮第十公墓」字樣之碑柱公告設置公墓之行政處分無效。（二）被上訴人應將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，並回復損害發生前系爭土地原狀。經原審判決駁回。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）系爭案件多項重要證據資料掌握於被上訴人，上訴人於原審已盡客觀舉證責任，原審就上訴人聲請調查之重要證據漏未依職權或依聲請進行調查，遽認本件無積極證據證明被上訴人為設置系爭公墓墓碑之物的行政處分，有判決不適用法令之違法。
（二）縱系爭土地於日據時代曾經日本政府為埋葬許可，既無事證足認臺灣光復後，上訴人繼續以系爭土地作為私立公墓管理、使用，且上訴人亦未曾依廢止前墳墓設置管理條例第6條規定，備具文件報請前臺北縣政府核准於系爭土地上設置公墓，亦未依同條例第30條規定，補行申請於系爭土地上設置公墓，原判決逕引日據時代埋葬許可原簿所載，認定系爭土地為私立公墓，有判決不備理由之違法。（三）原判決無視民眾陸續自臺灣光復起至88年3月4日止，信賴被上訴人發給埋葬許可證，未徵得上訴人同意，於系爭土地上營葬使用，有判決不備理由之違法。（四）被上訴人確自臺灣光復至今，持續支配管理系爭公墓，且以系爭碑柱公告設置系爭公墓，原判決應命被上訴人舉證其管理系爭公墓之法律依據，惟原審未查，違背行政訴訟法第133條所定依職權調查證據之義務。（五）原判決一方面依99年5月14日北縣淡民字第0990022088號函（下稱被上訴人99年5月14日函）認被上訴人有管理系爭公墓之事實，惟未敘明被上訴人何以有權管理系爭公墓，有判決不備理由之違背法令。（六）原判決認被上訴人有管理系爭公墓之事實，是上訴人主張被上訴人侵害上訴人就系爭土地享有之所有權，請求命被上訴人將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，並非無據。原判決漏未審酌上訴人得否行使公法上結果除去請求權，有判決不備理由之違法。（七）上訴人係訴請被上訴人應將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，並非直接請求民眾自系爭土地遷葬，且上訴人係依行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付之訴，自亦可依同法第7條規定合併請求損害賠償，原判決認應由普通法院審判，有行政法院於權限之有無辨別不當之違法等語，為其理由。
四、惟原判決認：（一）本件確認訴訟之標的係對「物」（系爭土地）所為之「行政處分」，即係上訴人所主張被上訴人約於36年間設置「台北縣淡水鎮第十公墓」之碑柱（即設置系爭公墓墓碑），然被上訴人否認設置系爭碑柱，上訴人未舉證明，且上訴人所稱被上訴人就「台北縣淡水鎮第十公墓」所為行政處分，無非以被上訴人99年5月14日函有記載「台北縣淡水鎮第十公墓」係被上訴人所管理，並禁止上訴人遷葬其上所有墳墓等字樣為憑。惟查該墓地之管理人皆係上訴人祭祀公業人員，並非行政機關，則系爭土地係私有墳墓建造所在，即現行法律規定所稱之「私立公墓」。訴外人黃江中等人既為（上訴人）祭祀公業之管理人，衡情自對系爭土地於日據時期之「地目」已被編列為「墳墓地」甚為明瞭。系爭公墓早於日據時期即已供公眾埋葬使用，上訴人所稱被上訴人有設立系爭公墓墓碑之「物的行政處分」，委無可取。（二）況上訴人遲於87年5月9日，始向被上訴人反應系爭土地屬其所有，並提出異議，在此之前，皆乏任何向日據時代及光復後我國之行政主管機關，就系爭土地上之墳墓埋葬事宜，為任何申請或陳述或反應或陳情之資料供查，自難認其所稱系爭土地上之公墓遷葬，始自於被上訴人在36年間設置系爭公墓墓碑云云為實在。至被上訴人99年5月14日函，充其量亦僅能證明其為行政上之管理，尚難逕認其確有為系爭「物的行政處分」。（三）違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果。本件上訴人就其所稱被上訴人有為設置系爭公墓墓碑之「物的行政處分」，既無任何積極證據證明，而無法認有系爭「物的行政處分」存在，自無需藉由確認訴訟加以排除侵害。上訴人殊無所謂「有可回復之法律上利益者」，自無許其提起行政訴訟法第6條第1項之行政處分違法確認訴訟之餘地。上訴人未就其究有何公法上之權利或利益處於不確定狀態而有確認之必要，提出證據加以說明，自無上訴人若不尋求判決確認即將受到不利益之效果之情形，殊無所謂即受確認判決之法律上利益可言。（四）又提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。上訴人對於被上訴人並無舉證證明其有何公法上請求權，其提起給付訴訟，即不具訴訟權能，其訴為不合法。上訴人主張其系爭土地所有權因民眾於其上營葬使用而遭侵害，惟核其內容，應屬其與應辦理遷葬家屬間之私權爭執，應循民事訴訟途逕解決，而應由普通法院審判。故上訴人逕行提起本件給付訴訟，請求被上訴人應將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，難謂合法。從而本件上訴人所提確認訴訟部分無訴之利益，在法律上為無理由，應予判決駁回；所提給付訴訟部分為不合法，亦應併予駁回等語，原判決業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年8月11日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國100年8月11日
書記官王史民