臺灣高等法院104年度上訴字第2315號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2315號刑事判決

裁判日期：民國105年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2315號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃詠暉指定辯護人梁堯清律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴緝字第119號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第14074號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃詠暉前因犯施用第二級毒品罪（2罪），分別於民國99年5月31日、99年8月30日經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，以下同）以99年度簡字第3732號、99年易字第1820號各判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣（以下同）1,000元折算1日確定，99年10月11日經同院以99年度聲字第4792號裁定定應執行有期徒刑9月確定，99年11月9日易科罰金執行完畢。
二、詎黃詠暉猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得無故持有。竟於100年5月11日上午10時25分、10時30分、10時36分，經綽號「 祿兄 」之成年男子以其門號0000000000號行動電話與黃詠暉之0000000000號行動電話聯繫後，為以較低價格購買，而決定以總價43萬元向「祿兄」購買總重約7兩之甲基安非他命，並經「祿兄」表示自己沒空北上，願負擔車資之後，由黃詠暉於同日下午2時許，偕同不知情之友人 蘇保誠 （業經不起訴處分）搭乘高鐵南下前往屏東縣 萬丹 鄉進行交易。俟彼等抵達萬丹街附近某郵局與「祿兄」見面後，再由「祿兄」駕車（車號不明）搭載彼等至其屏東縣萬丹鄉某租屋處，提供甲基安非他命供予其施用（黃詠暉所犯施用第二級毒品犯行，另由臺灣新北地方法院以101年度易字第1907號判處有期徒刑6月確定）。同日下午5時許，「祿兄」駕車載送黃詠暉、蘇保誠前往屏東縣萬丹鄉某郵局附近搭乘計程車時，黃詠暉即在該車內以現金43萬元向「祿兄」購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命共7包（扣案總淨重約231.21公克，驗餘淨重共計約230.83公克，純度約為98％，驗前總純質淨重約226.58公克）而非法持有之。嗣因警方對黃詠暉上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，認有可疑，遂於同日晚上9時30分許，在臺灣高鐵板橋站西側出口處，當場查獲黃詠暉，並扣得前開第二級毒品甲基安非他命7包（含包裝袋7個）及外包紙袋1個。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議者，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告於原審及本院審判程序中供承不諱，核
與證人蘇保誠指證其隨同被告前往屏東縣萬丹鄉與「祿兄」見面之情節相符（見偵查卷第81至84頁，原審訴緝卷㈠第150至153頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命7包及被告與「祿兄」及證人蘇保誠對話之通訊監察光碟、對話內容暨原審勘驗筆錄（見原審訴緝卷㈠第108、109，訴緝卷㈡第17至20頁）、第一商業銀行城東分行104年1月14日函、連城分行104年3月5日函（見原審訴緝卷㈠第112、114至115頁）等件可憑。又被告於高鐵板橋站西側出口處經查獲持有之褐色晶體7包，經鑑定結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，且純質淨重達20公克以上（重量認定詳後，原審判決僅記載其囑託鑑定前後之重量），有內政部警政署刑事警察局104年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見原審訴緝卷㈡第56頁）。
㈡本案前開扣得之第二級毒品甲基安非他命7包（編號A1至A7
），與其後在被告住處扣得之第二級毒品甲基安非他命3包（編號A8至A10，此部分另詳後述）合計共10包，於查獲之初，即先由內政部警政署刑事警察局進行鑑定，並就編號A1採樣0.19公克、編號A9採樣0.12公克經鑑析用罄，有內政部警政署刑事警察局100年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（詳偵查卷第104頁）。復經原審囑託內政部警政署刑事警察局分別就前述扣案毒品7包（編號A1-A7）與另行查扣之毒品3包（編號A8-A10）分別鑑定，並隨機抽取編號A2中之0.19公克、編號A8中之0.18公克進行鑑析（均已用罄），鑑定結果經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%，編號A1-A7驗前總淨重約231.02公克，推估驗前總純質淨重約226.39公克；A8-A10驗前總淨重約47.59公克，推估驗前總純質淨重約46.63公克，有內政部警政署刑事警察局104年7月3日鑑定書可憑（見原審訴緝卷㈡第56頁）。是以本件編號A1-A7於被告經查獲時之持有淨重應為231.21公克（原審驗前總淨重231.02公克＋第一次鑑驗採樣用罄之0.19公克＝231.21公克），推估總純質淨重約226.58公克（231.21×98%＝226.5858）。此部分原判決雖僅記載法院囑託鑑定之鑑驗前後重量，然因其純質淨重在20公克以上，且鑑驗所餘（應沒收銷燬）之毒品重量並無不同，是於判決結果不生影響，併此敘明。
㈢公訴意旨雖依被告警詢及偵查之初所述，認其係受「祿兄」
委託，將甲基安非他命由屏東縣萬丹鄉運輸至新北市板橋區，等待「祿兄」指示交付某藥頭，而有運輸毒品之主觀犯意與客觀行為；然此業據被告於審判程序中否認在卷，辯稱誤認自己購買持有大量毒品之刑責，高於為他人運輸持有，因而為該等不實答辯等語。按毒品危害防制條例之立法目的，在於拔除毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固不限於自國外販運或自國外輸入與輸出國外，亦不論是否意在圖利、究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，仍須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸」之意為之。倘不問其犯意如何，逕以區域間夾帶、持送之客觀作為，概以運輸毒品罪論處，則凡他地購毒攜回住處者，皆另犯運輸毒品重罪，亦非立法處罰之目的。故除知悉為毒品仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅在國內販入或持有毒品後攜回藏放、使用，而無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（102年度台上字第961號判決意旨參照）。經查：⒈被告當日係使用0000000000號行動電話與「祿兄」使用之
0000000000號行動電話聯絡，其對話內容略為：⑴上午10時25分49秒至27分50秒間，先由「祿兄」主動致電被告：
祿兄：你那邊工作現在還有在做嗎？被告：有啊。
祿兄：有喔，做的怎麼樣？被告：做得怎樣？還好ㄟ。
祿兄：還好喔，你有要4點。
被告：價格怎樣？祿兄：鉿？被告：薪水高還低？祿兄：4元，43。你划得來嗎？？被告：多少？祿兄：43。
被告：43喔。
祿兄：嘿。
被告：43是多少？7元喔？祿兄：7、8吧，算4即啦（閩南語音譯）
…被告：我晚一點再打給你。
祿兄：晚點？被告：因為我這手頭還有。
…祿兄：我是等到今天。
被告：今天喔？祿兄：等到晚上啦。
被告：噢，好好好。
祿兄：因為他那邊是算起來，只剩下跟你講的那些。
…祿兄：好嗎？被告：好。
祿兄：…你考慮怎樣，如果可以的話，你就馬上打給我。
被告：啊，那有漂亮嗎？祿兄：OK啦。
被告：噢，好啦。
祿兄：嘿啊。啊沒有那樣，我怎麼會跟你這樣講，啊OK就對了。
被告：好好。
祿兄：好嗎，好。
⑵上午10時30分14秒至31分19秒間，被告致電「祿兄」：
祿兄：喂。
被告：喂，祿兄噢。
祿兄：嘿嗯。
被告：恁要拿上來，還是怎樣？恁拿過來的話？祿兄：啊你沒辦法下來嗎？被告：對阿，若您拿過來的話，你是現在，我就去接你祿兄：嘿。
被告：對阿。
祿兄：因為，因為我現在還沒空，嗯。乾脆你叫「 貓仔 」跑一趟。拜託她幫你跑一趟。
被告：她幫我跑一趟？祿兄：嘿。因為我這裡沒人。
被告：她幫我跑一趟，我還要給她代價ㄟ。
祿兄：嘿。按ㄋㄟ喔。
被告：對啊。
祿兄：沒有啦，你就給她做工的跟平平阿給她做。啊跟她講車錢幫她處理。車錢我再幫她處理好了啊。
被告：啊叫她跑一趟？祿兄：嘿。
被告：喔，好好。
⑶上午10時36分34秒至37分10秒間，被告致電「祿兄」：
祿兄：喂。
被告：喂，祿兄噢。
祿兄：嘿。
被告：啊車錢你要出，我和他下去好了。
祿兄：喔，好啊。
…被告：…我現在要去醫院看病。結束我就直接過去。
祿兄：好阿，好阿，你到萬丹還是哪裡，再馬上打給我被告：噢，好好。
以上有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局103年12月29日臺北機字第0000000000號函所檢送通訊監察光碟可憑（見原審訴緝卷㈠第108、109頁），並經原審當庭勘驗在案，製有勘驗筆錄可稽（見原審訴緝卷㈡第17、18頁）。訊之被告並供稱前開對話中之「43」係指價金43萬元、「7」是重量約7兩、「有漂亮嗎」是指毒品品質是否良好、至於「貓仔」則係最初介紹彼等認識之人等情不諱（見原審訴緝卷㈡第22、23頁）。
⒉依前開通話順序及其內容觀之，當天係由「祿兄」主動致
電被告詢問購毒意願，並論及價格（43萬元）、數量（7兩）、毒品品質與見面交易方式等買賣之具體事宜。甚至在被告一度以自己尚有毒品，而對購買與否表示猶豫時，「祿兄」尚以：只等到當天晚上、只剩下說的那些云云，促其儘快決定購買。佐以被告女友 顏如玉 之帳戶，當日確經提領相同金額（43萬元）之款項，亦有第一商業銀行城東分行104年1月14日函、連城分行104年3月5日函（見原審訴緝卷㈠第112、114至115頁）等件可憑。足認被告嗣後供稱當天係以43萬元向「祿兄」購買毒品等語，確與客觀事實相符，堪信為真實；其前所辯受託運送云云，核與上揭事實有違，自不足採。此外，觀諸彼等前開對話內容亦見被告向「祿兄」詢問何時北上交易在先，經「祿兄」以無暇北上並表示願意負擔車資之後，雙方才約定在屏東縣萬丹鄉進行交易，是除被告南下購買毒品取得持有後，欲行攜返住處外，亦未見其有何異地運送、促成毒品流通甚或依指示交付他人之運輸故意，即難認被告行為該當於毒品危害防制條例所規定之「運輸」犯行。公訴意旨以被告係受委託，由屏東縣萬丹鄉將第二級毒品甲基安非他命運至新北市板橋區，擬待「祿兄」指示之後，再行其所指定之人等情，核與前開事證不符，應屬誤會。
㈣綜上所述，本案被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上之事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重事由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
範之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又起訴書雖指被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，然經檢察官於原審實施公訴時，當庭補充被告涉犯之罪尚包括同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克罪在卷（見原審訴緝卷㈠第52頁），此後並由法院告知罪名及調查，經檢察官、被告與辯護人辯論，是此部分無庸諭知變更起訴法條，併此敘明（本院89年10月法律座談會研究意見參照）。
㈡被告前有事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、上訴駁回之理由㈠原審本於同上見解，認被告犯罪之事證明確，並援引毒品危
害防制條例第11條第4項，刑法第11條第1項、第47條第1項規定，審酌被告明知毒品對個人身體及社會秩序之危害，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令濫行持有，所持有甲基安非他命純質淨重逾200公克，數量甚為龐大，危害非輕，並兼衡被告 素行 及其自 陳國中 畢業之學歷，平日以賣衣為業，收入約3萬元等生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、與犯後供認犯行並陳明所犯細節之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年10月。復說明扣案之甲基安非他命7包（編號A1-A7）為第二級毒品，除採樣檢驗部分業已鑑析用罄外，驗餘部分（淨重共230.83公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；其個別包裝袋7個與外包紙袋1個為用以放置、包裹前開第二級毒品甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶之物，即被告所有供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等依據。另就同日於被告住處查扣之3 包甲基 安非他命部分，詳細說明被告持有該部分毒品之行為未據起訴，且依被告供述及其與「祿兄」間之通聯對話內容，足證其非同次購買所得，是與本案論罪科刑之犯罪事實亦無裁判上或實質上之一罪關係，自非起訴效力所及，故不予審理，亦不於本案中諭知沒收銷燬；此外，同日自被告身上查獲之行動電話1支、現金1萬1,200元、高鐵車票2張，及自被告住處查扣之電子磅秤2台、帳冊2本、吸食器1組、分裝杓2支、玻璃球吸食器6個、現金6,000元部分，雖屬被告所有，然無證據足認與本案犯罪有關，均不予宣告沒收之理由。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴部分：
⒈被告上訴意旨略以：⑴被告業因同日施用第二級毒品犯行
，經臺灣新北地院103年度易緝字第109號判決確定，本案持有之低度行為應為該施用第二級毒品罪之高度行為所吸收，而為判決既判力所及；⑵被告業已供出毒品來源為「祿兄」即 洪百祿 ，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用；⑶被告始終供認犯罪，極具懊悔自責之意，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云，指摘原判決不當。
⒉經查：
⑴被告於同日下午4時許抵達「祿兄」住處，並在該處施
用第二級毒品甲基安非他命，迄下午5時許，經「祿兄」駕車搭載被告離開之後，始於屏東縣萬丹鄉某郵局附近，在「祿兄」車上購買並取得扣案純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，此據被告供明在卷，核與證人即隨同被告南下之友人 蘇友證 稱：當天下午約4時許抵達「兄仔」（即被告所稱「祿兄」，以下同）住處，「兄仔」即取出甲基安非他命及吸食器供被告施用，此後另由廚房內取出裝有6包甲基安非他命之茶葉罐，向被告表示該等毒品品質很好，之後又駕車搭載其與被告離開，直到北上高鐵車上，才看見被告持有扣案毒品等時間順序大致相符（詳偵查卷，第81至84頁）。
是以被告在無償受讓並施用完畢之後，另行付費購買而取得本件毒品之持有，顯非相同持有狀態下所為之高低度行為，自應分別論科，不因其毒品來源是否同一而有不同。被告徒以其取得扣案毒品前之施用犯行，主張與本案持有為同一行為，而為判決效力所及，顯不足採。⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。本案被告雖於100年5月12日供稱扣案毒品為綽號「 阿祿 」之人交其運送北上，嗣並指證「祿兄」為洪百祿（見偵查卷第32至37、76至79頁）。然洪百祿於100年4月19日即因與製毒集團間之聯繫，經以涉嫌販賣毒品為由實施通訊監察，並發現其使用與被告聯繫所用之0000000000號行動電話，因而在100年5月7日經東部地區巡防局台東機動查緝隊增列該通訊監察門號聲請執行通訊監察，是其所使用門號與真實年籍已經查明在先，有臺灣屏東地方法院100年聲監字第203號通訊監察案卷資料（見本院卷第117至185頁）及行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局105年6月2日函（見本院卷第199至225頁）可稽。而被告因涉及販毒集團案件，亦於100年4月21日經檢察官指揮偵辦，並實施通訊監察（含本案使用之0000000000號門號在內）在先，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局100年9月28日函（見偵查卷第123至131頁）、103年10月1日函（見原審訴緝卷㈠第76至79頁）可憑，是其與洪百祿間之通聯門號使用人暨本案對話內容，均為具有偵查犯罪職權之調查人員執行監聽所知悉，此有前述本案通聯譯文可憑。換言之，此部分已為具有偵查、調查犯罪職權之公務員取得確切證據，足以合理懷疑被告所指訴毒品來源之人。此外，洪百祿未因被告供述經警查獲本件扣案毒品來源案件，亦有臺灣新北地方法院檢察署103年10月6日新北檢榮露100偵14074字第45141號函可稽（見原審訴緝卷㈠第75頁）。是以洪百祿既經查悉該等資料在先，且未因被告供述查獲本件扣案毒品案件，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定有異。被告以其供指毒品來源為「祿兄」洪百祿，主張應有該項減輕或免除其刑規定之適用，即有未合。
⑶刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告長途南下屏東，以現金43萬元購買總淨重231.02公克、純質淨重230.83公克之第二級毒品甲基安非他命，核其花費與購毒數量均非輕微，縱如被告所述，其係基於大量購買之價格考量而取得毒品，危害程度亦非輕危，且難認其購買持有行為，有何特殊原因與環境。佐以被告所犯為法定本刑6月以上5年以下有期徒刑之罪，於前開法定刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形。被告雖以其始終自白犯罪，且極具懊悔自責之意，主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟被告所指前情，核屬刑法第57條科刑審酌範疇，並未涉及特殊之犯罪原因與環境，縱如被告所辯前詞，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之刑法第59條酌減事由，被告執此辯稱應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，顯不足採，併此敘明。
㈡檢察官上訴部分：
⒈檢察官上訴意旨略以：本案起訴範圍應包括被告持有於10
0年5月11日下午11時20分，在新北市○○區○○路0段0號11樓之2經警查扣之第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重47.59公克）部分，且此部分與前開論罪科刑之非法持有事實，為接續施行之犯罪，難以強行分開，整體上應視為一非法持有行為云云，指摘原判決不當。
⒉經查：
⑴被告前述論罪科刑之持有第二級毒品犯行部分，係於查
獲當日南下屏東購買取得，業如前述，其持有時、地與在被告住處為警查獲之毒品明顯可分，持有狀態亦非相同。被告雖以其家中所查扣之毒品，乃於查獲前1、2日，在新北市板橋高鐵站向「祿兄」先行取得，「祿兄」當時並稱要8萬元售予被告，此後始稱與其南下購買之7包合計7兩，總價43萬元云云置辯。惟核被告與「祿兄」於100年5月11日會合前之聯絡歷程如下：①上午10時25分，「祿兄」先致電被告，詢問其是否有意購買毒品，並以「四三」及「七」之暗語代表總價43萬、重量約7兩之意，經被告表示自己「手頭還有」、「晚一點再打給你」後，「祿兄」即以：「我是等到今天」、「等到晚上啦」、「只剩下跟你講的那些」、「你考慮怎樣，如果可以的話，你就馬上打給我」等語促其儘快決定。被告繼而向其詢問:「那有漂亮嗎？」，經「祿兄」答稱「OK啦」、「啊沒有那樣，我怎麼會跟你這樣講，啊OK就對了」；被告即表示「好、好」，並經「祿兄」再次向被告確認「好嗎？好」，至此議定購買金額及數量。②同日上午10時30分許，被告致電「祿兄」詢問是否由其北上送交毒品，經「祿兄」表示自己沒空，建議被告找人代為南下取貨，被告即抱怨找人南下尚需給付對方代價之後，「祿兄」即表示願意負擔車資款項。③上午10時36分許，被告再度致電「祿兄」確認是否由其負擔車資，經「祿兄」承諾之後，二人遂約定待被告抵達屏東萬丹後，另以電話聯絡。④下午1時38分，「祿兄」致電被告確認其是否已經上車。⑤下午3時40分，被告致電「祿兄」告知即將抵達左營。⑥下午3時42分，「祿兄」致電被告，確認約定在萬丹某郵局會合。⑦下午4時22分，「祿兄」致電表示已經抵達約定地點，並告訴被告可請司機開到萬丹街。⑧下午4時29分，「祿兄」再度致電被告確認其所在位置。以上有通訊監察錄音光碟可憑，並經原審當庭勘驗在案（詳原審訴緝卷㈡第17至19頁）。是依彼等當日之通話內容顯示，被告於上午10時25分接獲電話後，始知扣案毒品訊息，並經詢問數量、價格及品質之後，才決定以43萬元之價格向「祿兄」購買重約7兩之毒品。此參諸被告友人顏如玉之
第一商業銀行連城分行帳戶係於同日（100年5月11日）經辦理臨櫃提領現金43萬元，有該行104年3月5日函暨檢附之臨櫃提款交易傳票（見原審訴緝卷㈠第114至115頁）益明。此外，被告與「祿兄」通話過程中，全未提及有何先行交毒品尚未付款情事，更與同一購買行為之約定方式有異。遑論被告獲案之初，尚供稱其在高鐵站為警查獲之甲基安非他命7包係「阿祿」交其保管，住處經警查獲之甲基安非他命3包，則係自己購買施用（見偵查卷第31至39），此外，其在與「祿兄」之對話中，亦主動提及「手頭還有」等語，顯見被告住處查扣之3包第二級毒品甲基安非他命，與其同日南下取得持有之7包部分，確非基於同一購買行為接續取得甚明。檢察官逕依被告所辯，主張該等扣案毒品共10包，均係基於同一購買行為接續取得持有，應論以接續犯之一罪，即有未合。
⑵關於檢察官起訴範圍之認定，雖取決於起訴書犯罪事實
之記載，而非僅以起訴法條為其認定依據，然所謂「犯罪事實」，仍應指與犯罪構成要件相關之社會事實而言，倘僅敘及扣案物品之存在，而未記載與該扣案物品相關之犯罪行為（如販賣、運輸、轉讓、持有…），自難謂與扣案物品相關之行為均經起訴在案，否則被告亦無從為有效之訴訟防禦與抗辯。本案起訴書犯罪事實就檢察官上訴意旨所指100年5月11日下午11時20分，在被告住處扣得之第二級毒品甲基安非他命3包記載為：經警取得被告同意後，「復至黃詠暉位於新北市○○區○○路2段11樓之2住處搜索，再扣得甲基安非他命3包、電子磅秤2台、帳冊2本、吸食器1組、分裝杓2支及現金6,000元（黃詠暉及蘇保誠涉犯施用毒品罪嫌部分由移送機關另行移送）」。此外，並無關於被告與該部分毒品（3包）乃至於同經查扣之電子磅秤、帳冊暨現金等物之持有緣由與具體持有狀態，是此部分僅屬單純之扣案物品紀錄，而未涉及犯罪事實之記載甚明。又該部分毒品與檢察官起訴事實所載被告自「祿兄」處取得而持有之甲基安非他命7包（即本案論罪科刑部分），雖同經鑑定含有甲基安非他命成分，然其取得持有之時、地有異，且非經由同一購買行為接續受領交付而持有，已詳前述，亦難認屬前開起訴效力所及。換言之，此部分事實未經起訴，本院自無從審理。
㈢綜上所述，被告仍執前詞，主張本案應諭知免訴判決，或依
毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑、刑法第59條酌減其刑云云，顯不足採。檢察官以在新北市○○區○○路0段0號11樓之2被告住處查扣之3包甲基安非他命，與本案持有為接續施行之犯罪，並經起訴在案，原審漏未諭知沒收銷燬，判決不當為由提起上訴，亦有未合。前開上訴均無理由，應由本院予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年8月3日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國105年8月9日