裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴緝字第59號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴緝字第59號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃惠彬指定辯護人楊淑惠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度營偵字第1822號），及移送併辦（108年度營偵字第238號）本院判決如下：
主文黃惠彬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃惠彬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國107年8月19日下午2時27分前某時許，在臺南市○○區○○里○○00號住所，以新臺幣（下同）1,000元價格，販賣甲基安非他命予 蕭建宏 。嗣經警依法實施通訊監察後，持本院核發之搜索票至黃惠彬臺南市○○區○○里○○00號住所搜索，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局白河分局偵辦及移送併辦。
理由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、辯護人及被告黃惠彬於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人蕭建宏、楊政諺於偵查中之證述：因購買毒品重量不足而撥打電話予被告等語大致相符（營他卷第195-198、201-204頁、營偵卷第120-121、107-111頁），並有本院107年度聲監字第910號通訊監察書影本及通訊監察譯文（營他卷第181-183頁、營偵卷第17頁）附卷可稽，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。本件購毒者有交付購買毒品之價金，被告亦供稱販賣取得1,000元價金等語，復無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉交，堪認被告係有償提供甲基安非他命予購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、移送併辦事實與本件起訴事實事實同一，本院自得併與審理，附此說明。
㈢、被告就犯罪事實犯行，於偵查及審判中均自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣、二以上徒刑之執行，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中A罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之B罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之A罪徒刑與尚在執行之B罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響A罪業已執行完畢之效力，亦即上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，蓋併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中A罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在B罪徒刑執行中假釋者，於距A罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。本案被告前因犯施用毒品、販賣毒品等罪，經法院分別判處徒刑，施用毒品案件經本院以101年度聲字第1103號裁定定有期徒刑為2年2月（下稱A案）、販賣毒品等案件則另經臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第1162號裁定定有期徒刑為6年3月（下稱B案），A、B案件接續執行，A案於103年3月19日執行完畢，有執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且被告涉犯之前案，與本案所涉案件間罪質相近，可認有其特別惡性、對刑罰反應力薄弱之情狀，為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難認就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之情（參見108年度臺上字第338號判決要旨），是故本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，除法定刑為無期徒刑外加重其刑，並依法先加後減之。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度臺上字第155號判決參照）。被告固供稱其上開販賣之甲基安非他命來源是先前跟「 劉貴琴 」購買施用剩餘云云（營偵卷第12、59、121頁）。查：劉貴琴確有於107年5月8日、同年5月11日、同年6月14日、同年6月16日、同年7月2日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，此有臺灣高等法院劉貴琴前案紀錄表、臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14979號起訴書、本院108年度訴字第44號、293號、489號刑事判決在卷足參（訴字卷第81-94、141-143、435-496頁），然依毒品施用者施用毒品之習慣，若非已將毒品施用完罄，絕無冒險再前往購買之理，故107年5月8日、同年5月11日、同年6月14日、同年6月16日該幾日被告所購買之毒品應已然施用完畢，否則不會需要107年7月2日再度向劉貴琴所購買毒品，況且該幾次被告與劉貴琴之交易情狀，分別經警方跟監、監聽劉貴琴門號0000000000、0000000000號行動電話等偵查舉措因而查獲，此有警方跟監照片、通訊監察書、通訊監察譯文附卷足參（訴緝卷第63-80頁），此與被告之供出全然無涉。
再107年7月2日被告雖有向劉貴琴購買毒品，然依被告於該案供稱：該日以500元向劉貴琴購買甲基安非他命約0.2公克施用等語，此有被告於107年度訴字第1310號刑事判決及其該案警詢附卷足參（訴字卷第145-148、179-185頁），既107年7月2日購買毒品之日期迄至本案交易之同年8月19日已逾1個月，該日僅購買甲基安非他命0.2公克、500元，且旋即施用，則本案交易之毒品實難認定係被告該次施用所剩餘，則既本案被告販售價金1000元之毒品無從認定係被告108年7月2日購買施用所剩餘，則縱使被告供出上游劉貴琴，因與本案無關連性，無從適用減刑之規定。更有甚者，劉貴琴與被告交易毒品門號0000000000號行動電話至107年7月14日止仍受檢警機關監聽中，此有本院107年度聲監續字第845號通訊監察書附卷足參（出處同前），是縱認被告之毒品來源為劉貴琴，既劉貴琴販賣毒品之行為均在檢警單位監視中，亦無法認定因被告供述而查獲上手，此與同條例第17條第1項規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典，附此敘明。
㈥、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅止於1人，販賣數量非鉅，犯後於偵審時坦認犯行，已有悔意，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其素行、國中畢業之智識程度、未婚之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度臺上字第439號判決意旨參照）。被告本件販賣第二級毒品犯行已實際取得1,000元，此據被告及購毒者所不否認，為其犯罪所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。
㈡、扣案門號0000000000之行動電話1支，並無證據證明被告有持用該行動電話作為聯絡工具（無該門號之監聽資料，另0000000000號監聽資料並無雙方聯繫交易之譯文，僅有事後購毒者抱怨毒品不佳之譯文），難認與本案犯行有涉，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴、移送併辦，陳擁文到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第六庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊琄琄中華民國108年12月27日