裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第1779號刑事判決
裁判日期：民國89年07月10日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十八年度訴字第一七七九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一一八三二號），本院判決如左：
主文戊○○製造偽藥，處有期徒刑壹年肆月。扣案之鐵鎖不漏秘方丸柒瓶、小便頻數丸伍瓶、漢方長壽散貳瓶、ＡＢ型散貳瓶、不明藥散參瓶、同義堂民俗療法整復記錄表陸拾肆份，均沒收。
事實
一、戊○○因曾研習推拿、敷藥而略知草藥之藥理，竟於民國八十八年某日在不詳處所，未經衛生主管機關核准，擅自以自山上採集之青草製造鐵鎖不漏秘方丸、小便頻數丸、漢方長壽散、ＡＢ型散、不明藥散。且其明知自身並未取得合法醫師執照，竟自同年二月間某日起，與甲○○基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡，推由甲○○出面承租位在高雄市○○路○○○號之房屋，共同在該址經營「同義堂民俗療館」，並以在報紙上刊登廣告之方式招攬不特定人至該處看診，而擅自執行醫療業務，為患者診斷、開立處方，且將前開藥散、藥丸交予應診之人服用，嗣於八十八年四月二十八日在上址為警查獲，並扣得鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶、不明藥散三瓶、同義堂民俗療法整復記錄表六十四份。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○固不諱言自八十八年二月間起與甲○○共同經營「同義堂民俗療館」，以用藥外敷及調正、推拿之方式，為人治療跌打損傷之事實，惟矢口否認有何違反藥事法、醫師法之犯行，辯稱其係在上開地點擔任推拿師傅，只負責推拿，並指導甲○○推拿之技術，看病拿藥之事全由甲○○負責，而查獲之藥粉藥丸為甲○○所製造云云。惟查：
㈠扣案之藥散、藥丸係由被告利用在山上採集之藥草製造之事實，已迭據被告分別
於警訊、偵查及本院八十八年十二月十三日審理時供述明確，且經證人甲○○於本院調查中結證證述屬實，並有鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶、不明藥散三瓶扣案可資佐證。被告雖於其後辯稱藥粉藥丸乃甲○○所製造，當初係受甲○○指示始承認查獲藥粉為其所製造，其不知承認之嚴重性云云，然衡諸常情，一般人於為警查獲後，為圖證明自身清白，莫不極力撇清關係，且參酌被告有竊盜、毀損、偽造文書、過失傷害、偽證、偽造有價證券、違反麻醉藥品管理條例、違反動產擔保交易法等前科，曾經歷多次偵查、審判及論罪科刑程序，對被訴事實承認與否之結果理應知之甚詳，是其辯稱係替人承擔犯行云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡被告與甲○○共同經營「同義堂民俗診療所」期間，曾在報紙上刊登廣告招攬病
患，其等除以推拿、拔罐方式為人處理跌打損傷、腰酸背痛外，也會為病患診斷並於同義堂民俗療法整復記錄表上開立處方，且將藥粉、藥丸交付予病患服用等情，業據證人丁○○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○於本院調查中證述屬實，並有高雄市政府警察局所製作之病患調查筆錄十五份、同義堂民俗療法整復記錄表六十四份附卷可佐。又查醫療業務係指以醫療行為為職業而言，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。
又醫療行為係指以治療、矯治或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱；而不列入醫療管理之行為係指：
甲、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統推拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷草藥、藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為未使用儀器。乙、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用之方式，對人體疾病所為之處置行為，如按摩、刮痧腳底按摩、收驚、拔罐、氣功、內功等，有行政院衛生署八十八年十月二十六日衛署醫字第八八０六四四五五號函一紙在卷為憑，被告所為之推拿、拔罐行為雖屬非醫療管理之行為，然其為病患診斷並在同義堂民俗療法整復記錄表上開立處方之行為，則屬醫療行為，需取得合法醫師資格者，或符合醫師法第二十八條但書規定情形，始得為之，而其並未取得醫師資格一節，既據其供述在卷，則其為病患診斷並開立處方之行為，自屬擅自執行醫療業務。
㈢至證人丁○○○證稱被告係在旁指導，已不記得由誰寫診療單、證人乙○○證稱
係一位白頭髮之人介紹其購買治療酸痛之藥丸、證人丙○○、己○○、庚○○證稱對由何人開藥、寫單子已無印象等語，惟按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，有最高法院三十二年上字第一九０五號判例足資參照，被告既與甲○○共同經營該診療所，且證人均證稱看病時有看到被告與甲○○等語屬實，已足認定被告與甲○○間有擅自執行醫療業務之犯意聯絡，則揆之前揭判例意旨，被告仍須就甲○○所為之行為共同負擔刑責，是其所辯看病拿藥之事全由甲○○負責，與其無關云云，並不足以卸責。綜上所述，被告所辯各節均不足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按凡以治療矯治預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察或診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為之全部或一部總稱為醫療行為。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行。而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇。被告擅自為病患問診、觸診、診斷、開立處方、交付藥物等行為，參諸前揭說明，顯係執行醫療業務。是核被告未經核准擅自製造藥品，所為係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，其未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之行為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。其多次為醫療行為，係其執行醫療業務範圍，均應包括於一個醫療業務之範疇，為實質上一罪，應僅成立單純一罪。又其與甲○○就違反醫師法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，應從一重之製造偽藥罪處斷。爰審酌被告擅自製造藥品，且未曾受醫師專業訓練，竟罔顧他人健康擅行醫療行為，犯罪後又圖卸刑責，惟期間尚短，尚未造成他人身體健康上之損害等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案之鐵鎖不漏秘方丸七瓶、小便頻數丸五瓶、漢方長壽散二瓶、ＡＢ型散二瓶、不明藥散三瓶、同義堂民俗療法整復記錄表六十四份則為被告所有，業據被告供述在卷，且為供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
三、至甲○○是否涉有違反醫師法之犯行，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項，醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
審判長法官陳顯榮
法官曾逸誠法官黃悅璇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官沈蘊中華民國八十九年七月十一日附錄法條：
藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。