臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第2215號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第2215號刑事判決

裁判日期：民國91年01月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第二二一五號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴緝字第三七號，中華民國九十年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六０三二號，並由同署移送併辦：九十年毒偵字第三六四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，海洛因陸包（淨重共計壹佰參拾捌點肆捌公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，安非他命貳包（毛重共計捌點捌公克）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因施用毒品案件，經交付強制戒治，經停止戒治交付保護管束，再經撤銷停止戒治後交付戒治而期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年六月八日、同年七月二十五日，分別以八十九年度戒毒偵字第五九二號、五九一號為不起訴處分確定，詎仍不知悔改，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，於八十九年十一月二十五日某時，在彰化縣溪湖鎮某友人住處，分別以將海洛因捲入香菸內點菸吸用方式，及以安非他命置於鋁箔紙上，下以火燒烤使成煙霧狀吸食方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次，嗣於八十九年十一月二十七日凌晨一時三十五分許，為警在彰化縣○○鎮○○路泰興宮前查獲，並扣得海洛因一包（淨重一五點九二公克，包裝重一點二０公克，純度百分之三０‧八二，純質淨重四點九一公克）、安非他命一包（毛重七點三公克）等物，經檢察官諭知交保飭回後，仍承前開施用毒品之概括犯意，自九十年五月中旬起，在不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各多次，第一級毒品海洛因約三天施用一次，安非他命則約三、四天施用一次，最後於九十年八月三十日下午四時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號旁工寮，分別施用第一級、第二級毒品各一次，旋於翌日凌晨零時二十分許，為警在上址查獲，並扣得其所有紅色皮包內之第一級毒品海洛因五包（淨重一二二點五六公克，包裝重八點二八公克，純度百分之十六‧四六，純質淨重二十點一七公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重一點五公克）。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
一、右開連續施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，業據被告甲○○於偵審中，先後坦承不諱，又被告於八十九年十一月二十七日、九十年八月三十一日，兩次經警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之情事，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙存卷可按，且被告被查獲之白色粉末六包，經送請檢驗結果，確係含海洛因成分，其中一包（淨重一五點九二公克，包裝重一點二０公克，純度百分之三０‧八二，純質淨重四點九一公克），餘五包（淨重一二二點五六公克，包裝重八點二八公克，純度百分之十六‧四六，純質淨重二十點一七公克），亦有法務部調查局鑑定通知書二紙足憑（參見毒偵字第六０三二號卷十七頁，毒偵字第三六四九號卷二四頁），此外，並有海洛因六包、安非他命二包等物扣案可佐，另有查獲現場圖一紙、現場照片六幀附卷足供佐證，是被告之自白核與事實相符，自堪採信。雖被告於原審及本院辯稱第一次查獲之毒品非其所持有云云，但查獲毒品之位置既在被告停車旁邊，被告亦於警訊及偵查中否認施用毒品，卻於原審緝獲之訊問時坦認有施用毒品之犯行（參見原審訴緝卷二八、二九頁），可見被告上開所辯，尚難採信。再者，被告於八十七年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治期滿後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官先後於八十九年六月八日、同年七月二十五日，以八十九年度戒毒偵字第五九二號、五九一號為不起訴處分確定在案，有該等不起訴處分書存卷可憑，是被告上開連續施用第一級毒品、第二級毒品之事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品之罪。其施用第一、二級毒品而多次持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級及第二級毒品之行為，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，應各依連續犯論以一罪，並加重其刑，所犯上開二罪，罪質不同，犯意各別，應予分論併罰。又被告施用毒品於八十九年十一月二十七日為警查獲報請偵辦，經檢察官將被告飭回後，被告不知悔改，復自九十年五月中旬起至同年八月三十日止，多次施用第一、二級毒品之犯行，雖未經起訴，惟此等部分犯行與起訴部分具有裁判上一罪之連續犯關係，並經檢察官移送本院併辦，本院自應合併審理。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查被告於八十九年十一月二十七日為警查獲後，不知悔改，又自九十年五月中旬至同年八月三十日止連續多次施用第一、二級毒品之行為，原審未及一併審理，自有未洽。檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告一再吸毒，不知悔改及其犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且定其應執行之刑，以示懲儆。又被告先後被扣案之海洛因六包（淨重共計一百三十八點四八公克）、安非他命二包（毛重共計八點八公克），分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品及同條項第二款之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國九十一年一月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，被告及檢察官均得上訴。
施用第二級毒品部分，被告及檢察官均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國九十一年一月十五日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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