裁判字號：最高法院91年台上字第3122號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三一二二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審審理中一再供稱伊只強姦Ａ２（真實姓名、年籍詳卷）一次，故希望與Ａ２對質，並再做測謊鑑定，但原審對此上訴人聲請調查之證據，既未予駁回，亦未予以調查，復未於判決內說明不予調查之理由，其訴訟程序即屬違背法令。㈡、原判決依據上訴人前後不一的自白及被害人有瑕疵的指陳，作為上訴人有罪判決之唯一證據，且佐之司法警察依職權製作無證據能力的移送書，又於辯論時，僅以美工刀照片影本提示予上訴人，而未以實物供上訴人辨認，顯有違背證據法則之違法。㈢、Ａ２於警訊時原供稱上訴人只對伊姦淫一次，但其嗣於偵查中始改稱上訴人強姦伊二次，原判決未予調查即引用Ａ２於偵查中之陳述為據，自有調查未盡之違誤。㈣、上訴人對Ａ２佯稱女友遭人綁架，Ａ２信其所言，因認與上訴人性交可讓其女友脫困，基於同情，而與上訴人性交，非因上訴人持美工刀施用強暴之故，原判決認上訴人係犯攜帶兇器，對於女子以脅迫而為性交罪，自與事實不符，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人以攜帶兇器，對於女子以脅迫而為性交罪刑，及攜帶兇器，對於女子以脅迫而為猥褻行為罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於民國八十九年九月二十一日晚上八時十分許，在台北市○○路與成都路麥當勞速食店前，見已成年之女子Ａ２隻身徒步逛街，乃趨前搭訕，佯以廣告公司企劃人員自居，藉徵求平面廣告服裝模特兒之名，偕Ａ２至其公司拍照留存資料，誘使Ａ２隨其前往台北市○○路○段○○○號總統戲院頂樓樓梯間後，即持美工刀一把向Ａ２嚇稱：「原本不想如此，是朋友逼我，所以不得不做，……不准哭，否則不敢保證是否會有他人傷害妳」等語，脅迫使Ａ２自行褪去外套及上衣，上訴人並動手脫掉Ａ２短裙及內褲，撫摸Ａ２胸部且將生殖器插入Ａ２陰道，而違反Ａ２意願對Ａ２強制性交得逞；繼接續喝令Ａ２不得亂動，旋佯以行動電話聯絡友人後，向Ａ２宣稱：「對方威脅我須再次強姦妳，否則將強姦我女友」等語，使Ａ２恐遭多人輪姦，心生畏懼不敢反抗，而再度以脅迫之違反Ａ２意願方式，接續將生殖器插入Ａ２陰道而強制性交得逞，迄當晚十時三十分始讓Ａ２離去。嗣其又另行起意，於八十九年十月五日晚上八時許，在前揭麥當勞速食店前，故技重施，假徵求模特兒之名，偕已滿十九歲之女子Ａ１（真實姓名、年籍詳卷）至上開總統戲院十四樓後，藉詞評斷Ａ１是否符合資格，囑Ａ１以手撐著牆壁，張開雙腳，Ａ１不疑有他而從之，上訴人趁隙基於強制猥褻之犯意，未經Ａ１同意，隔著衣服手撫摸Ａ１胸部、腰部、大腿及私處等部位，繼令Ａ１躺下並自行褪去上衣及胸罩，僅著內褲未脫，上訴人接續以手撫摸Ａ１胸部，Ａ１察覺有異，亟欲反抗，上訴人即取出上開美工刀，抵住Ａ１頸部，恫稱：「不要亂動」等語，脅迫Ａ１任其繼續以手撫摸胸部而違反Ａ１意願對Ａ１為猥褻行為之際，適遭巡邏途經該處之警員查獲，並扣得上訴人所有之上開美工刀一把等情，係以上開事實，業據被害人Ａ２於警訊及偵查時、被害人Ａ１於警訊中指述甚詳，並有台北市政府警察局中正第一分局移送書附卷及美工刀一把扣案可佐。且上訴人於警訊、偵審中均已坦承其先後於上開時地以徵求平面廣告模特兒為由，誘騙被害人Ａ２、Ａ１至總統戲院頂樓，並以生殖器插入Ａ２陰道性交得逞，及撫摸Ａ１胸、腰、大腿等部位而為猥褻行為，暨其於撫摸Ａ１時為警當場查獲之事實不諱，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣辯稱：伊未曾對Ａ２出示美工刀，伊係向Ａ２謊稱伊女友遭人綁架，須與Ａ２發生關係，否則伊女友將遭不測，Ａ２聞言乃自願幫忙而與伊性交，且伊僅與Ａ２性交一次。另伊撫摸Ａ１身體而為猥褻行為之際，未曾持刀抵住Ａ１頸部云云，與其於警局初訊時或偵查、一審調查中所為而與Ａ１、Ａ２證述相一致之供述不符，且Ａ２並非因上訴人告知其女友遭人綁架，其須對Ａ２姦淫，女友始得脫困而自願與上訴人性交，而係遭上訴人持刀並出言脅迫，不能抗拒始任由其姦淫等情，業據Ａ２陳述明確，衡情Ａ２與上訴人素昧平生，縱上訴人告知其上情，Ａ２亦絕無因此即願犧牲自我之貞操名節而與上訴人性交之理，況上訴人於警局初訊時即自承其係以美工刀脅迫，對Ａ２強姦得逞等語，嗣於一審其並供稱於誘騙Ａ２至總統戲院後，即持預先準備之美工刀對Ａ２表示欲強姦Ａ２，並令Ａ２於讓其強姦或任由多人輪姦二者擇一，嗣其即對Ａ２強姦得逞，又於佯為撥打電話後，復向Ａ２騙稱其遭恐嚇須再姦淫Ａ２一次，否則對方將強姦其女友云云，其因此再度強姦Ａ２一次等語，核與Ａ２指訴相符，自堪採信。故認上訴人所辯，乃卸責之詞，不足採信等情，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。另原審於審理時已將扣案之美工刀一把當庭提示予上訴人辨認（見原審卷第七十二頁）。故上訴意旨謂：原判決僅依據上訴人自白及被害人之指陳，即作為上訴人有罪判決之唯一證據，且於辯論時，僅以美工刀照片影本提示予上訴人，而未以實物供上訴人辨認，又原判決未予調查Ａ２不一之供述何者為真，即引用Ａ２於偵查中之陳述為據，及原判決認上訴人係犯攜帶兇器，對於女子以脅迫而為性交罪，與事實不符，均顯係違法云云，或非依據卷內資料執為指摘，或對屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，漫事爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、按測謊鑑定，係利用一般被測謊者說謊時，每有情緒波動之反應，用以判別是否說謊，資供參考，進而搜查蒐集證據，突破被測者之心防，探求事實，故測謊鑑定僅止於證明被測謊者所述是否不實，其憑信力若何？仍應為必要之調查，藉以究明實質的真實之所在，尚不能採為被測者有無犯罪之唯一依據，故原審雖未依上訴人之聲請予上訴人及Ａ２測謊鑑定，復未於判決中說明其理由，理由雖稍欠周延，然於原判決結果顯然無影響；另刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，固均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，而不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，依同法第一百五十五條第二項規定，自不能遽採為有罪判決之論據。依此，原判決固採無證據能力之台北市政府警察局中正第一分局移送書資為證據之一（見原判決第四頁第七行），但原判決採該項證據係在證明：上訴人係於撫摸Ａ１胸部之際為行經該處之巡邏警員當場查獲等情，而對此情節，已業據Ａ１於警訊時指述明確，核與上訴人於警訊時及偵查中所供承之情形相符（見偵查卷第四頁反面、第十頁、第四十九頁），原判決並已援引為證（見原判決第四頁第五行、第十行、第十一行、第十二行），是原判決採該台北市政府警察局中正第一分局移送書資為證據，於原判決本旨亦無影響。故上述情形，依刑事訴訟法第三百八十條規定，均不得資為提起第三審上訴之理由。㈢、命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，上訴人以未使Ａ２再與其對質，執為上訴本院之理由，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十三日
Ｑ