裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上字第28號民事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度上字第28號上訴人 林志峰 訴訟代理人 陳信伍 律師
吳漢成 律師被上訴人 彭權英 訴訟代理人 傅爾洵 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年4月8日臺灣臺東地方法院103年度訴字第91號第一審判決提起上訴，本院於民國106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、審理範圍：被上訴人於原審主張○○○小吃店及 歐睿祥 共同向其借貸金錢，依消費借貸契約，請求○○○小吃店及歐睿祥應給付被上訴人新台幣（下同）550萬元本息，另依民法第681條規定，請求○○○小吃店原登記之負責人歐睿祥及合夥人林志峰負連帶補充責任。前訴經原審判命○○○小吃店、歐睿祥應給付被上訴人543萬4,000元本息後，未據被上訴人、○○○小吃店提起上訴，另歐睿祥雖提起上訴，惟未繳納此部分裁判費，經本院裁定駁回上訴後（本院卷頁38），歐睿祥未提起抗告，是此部分之訴已確定。嗣後，兩造及原上訴人歐睿祥就後訴（即原判決關於命歐睿祥與林志峰對○○○小吃店合夥財產不足清償債務應命補充給付之訴）部分，於本院審理中，合意自民國105年4月19日合意停止訴訟程序（本院卷頁110、112），原上訴人歐睿祥於合意停止訴訟4個月期滿前未聲請續行訴訟，依民事訴訟法第190條之規定，視為其撤回上訴。故本案審理範圍僅餘上訴人林志峰對○○○小吃店合夥財產不足清償被上訴人債務部分，應否負補充責任。是兩造關於○○○小吃店、歐睿祥與被上訴人間存在消費借貸契約所為之論述及舉證，因此部分訴已確定，爰不予詳述。
貳、實體方面：
一、被上訴人關於合夥人對○○○小吃店債務應負補充責任部分之訴，於原審主張略以：
○○○小吃店及歐睿祥即 歐陽興 （下稱歐睿祥）自102年7月15日起至102年9月27日止，陸續向伊借款共計550萬元，因而分別開立面額均為50萬元之本票共計11張予伊以供擔保，並於102年9月30日簽立借據及借貸合約書。惟○○○小吃店及歐睿祥均未依約清償。查○○○小吃店原負責人為歐睿祥、合夥人為上訴人林志峰，於103年2月17日始變更負責人為訴外人 張耿銘 、合夥人為 呂學坤 ，依民法第681條之規定，仍請求歐睿祥、林志峰對於其等退夥前之合夥債務，負補充的連帶清償責任。聲明：歐睿祥、林志峰於○○○小吃店之合夥財產不足清償對被上訴人消費借貸債務（即本金550萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息）時，應就不足額部分與○○○小吃店負連帶給付責任；另 陳明 願供擔保，請准宣告假執行（因補充給付之訴不適於假執行，經本院闡明後，被上訴人當庭撤回此部分假執行聲請，參本院卷第64頁）。
二、上訴人林志峰則於原審抗辯略以：伊僅係○○○小吃店單純出資之合夥人，從未參與營運或紅利分配，亦不知被上訴人投資合夥○○○小吃店及被上訴人之夫 楊朝興 接管經營之情事，復未在本票、借據及借貸合約書上簽名蓋章，是本件爭議應為被上訴人與歐睿祥間因出資合夥所生財務糾葛，不得依民法第681條之規定要求伊負補充連帶清償責任。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決命歐睿祥、林志峰於○○○小吃店之合夥財產不足清償543萬4,000元時，應就不足額部分與○○○小吃店負連帶給付責任，歐睿祥雖提起上訴，惟未於合意停止時起4個月內聲明續行訴訟，已視為撤回上訴。另林志峰就此部分不服亦提起上訴，另於本院補充陳述略以：
(一)原審判決並未於理由項下說明被上訴人已就合夥財產不足清償合夥債務之事實，負舉證之責任，即判決上訴人應負連帶補充性給付之責任，自非允洽。
(二)上訴人約自99年起，即擔任○○鎮○○國小代課老師，上訴人完全不知道自己是○○○小吃店之合夥人，經瞭解始知歐睿祥為申請青年創業貸款儘速償還向 林黃 好借款，惟歐睿祥未符資格，因○○○小吃店營業處地上物為上訴人所有，上訴人又具有修業證照，歐睿祥遂與 林黃好 商議以上訴人為○○○形式上之合夥人，林黃好急於收回對歐睿祥之債權而答應幫忙，此一過程上訴人既不知情亦未參與，又待申貸成功後，即辦理變更負責人為訴外人張耿銘、呂學坤，足徵上訴人僅為申辦貸款而暫時掛名形式上合夥人，並未實際擔任合夥人。
(三)上訴人未與歐睿祥就○○○小吃店成立合夥契約，亦未授權或同意他人以其名義與歐睿祥成立合夥契約，上訴人既非○○○小吃店之實際出資合夥人，縱經台東縣政府商業登記為出名合夥人，亦不當然對○○○小吃店之債務應負連帶給付責任。
(四)就上訴人登記為出名合夥人，是否負法律責任一事，104年1
1月16日準備程序中所表示意見「（縱林志峰僅是出名合夥人，亦係其與實際合夥人間內部關係，其既登記為出名合夥人，即應負法律責任，有何意見？）上訴人：從頭到尾我都不知道我是○○○的合夥人，我沒有出借，我不知道是誰利用我的名義去辦合夥登記。（為何會登記合夥人林志峰？）歐睿祥：林志峰完全不知道，是我跟林黃好借款，可能我乾媽是做代書，才會用林志峰的名義去辦理登記。」，足徵該二人始終未成立合夥契約。
(五)上訴聲明：⑴原判決除確定部分外，不利於上訴人林志峰部分廢棄。⑵廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
四、被上訴人另於本院補充陳述略以：
(一)上訴人引用最高法院74年度台上字第2369號及82年度台上字第1105號判決，應係指合夥人未退夥之情形，然本件上訴人在103年5月15日起訴前之102年2月17日已退夥，參酌最高法院101年度台上字第328號判決要旨以觀，被上訴人就退夥前合夥所負債務，列已退夥之合夥人歐睿祥及上訴人為共同被告並無不合。又本件債務發生於000年0月00日起至102年9月27日間，屬該二人退夥前合夥所負之債務，自仍應於○○○小吃店之財產不足清償償務時，對於不足之額，連帶負清償責任。
(二)被上訴人提起本訴前，先向臺灣臺東地方法院聲請假扣押獲准後，另向財政部南區國稅局臺東分局聲請○○○小吃店之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、101年度各類所得資料清單所載，○○○小吃店名下僅有「1993年份之中華汽車」乙輛及臺灣銀行給付利息所得「7元」，又被上訴人業已執臺灣臺東地方法院103年度訴字第91號確定部分之判決就○○○小吃店留存於台東市○○路○段○○○號處所之生財器具等動產，聲請強制執行，經該院105年度執字第14286號強制執行事件進行現場查封執行，惟在場第三人林黃好當場向執行法院表示，債權人所提出之「民事強制執行聲請狀」附表所示之動產，皆非合夥團體「○○○小吃店」所有，而係渠所有，並由其於執行筆錄上簽名確認，故該次強制執行程序因執行無結果，換發債權憑證結案，已足證合夥財產不足清償合夥債務之事實。
(三)上訴人以「伊不知道伊係○○○小吃店之合夥人」，顯與常情不符，復於原審同意「被告○○○小吃店原係由被告歐睿祥、林志峰合夥經營之商號，並以被告歐睿祥為負責人。訴外人張耿銘、呂學坤嗣於103年2月17日加入合夥，被告歐睿祥、林志峰則於同日退夥，被告○○○小吃店之登記負責人遂變更為訴外人張耿銘，惟被告○○○小吃店之實際經營者仍為被告歐睿祥。」列為兩造不爭執事項，上訴人自不得就此部分再為爭執，被上訴人不同意此新防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定應予駁回。
(四)答辯聲明：上訴駁回。
五、本件爭點及本院之判斷：
(一)○○○小吃店之合夥財產是否不足清償上開消費借貸之合夥債務之爭點？
1.按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，為民法第681條之所明定。所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任，即合夥人對合夥債務僅負補充性之連帶責任（參照最高法院28年上字第1864號判例、104年度台上字第2160號、103年度台上字第2033號、96年度台上字第1875號判決意旨）。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任（參照最高法院29年上字第1400號、49年台上字第118號判例、99年度台上字第704號判決意旨）。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院18年上字第2855號判例意旨）。
2.揆諸上開說明，○○○小吃店之合夥財產是否不足清償合夥債務之要件，固應由被上訴人負舉證之責。惟依被上訴人所提證據顯示，○○○小吃店已於104年11月16日廢止（本院卷頁80），名下僅有1993年份之中華汽車一輛、臺灣銀行101年度利息所得7元，有○○○小吃店商業登記資料查詢結果、全國財產稅總歸戶財產查詢清單及財政部南區國稅局101年度各類所得資料清單在卷可憑（本院卷頁61-62）。據原負責人歐睿祥陳稱○○○小吃店財產僅存生財器具，其雖聲稱僅存生財器具之價值超逾543萬4,000元（本院卷頁109），然經被上訴人向臺灣臺東地方法院民事執行處聲請對○○○小吃店坐落臺東市○○路○段○○○號之營業處所店內之生財器具強制執行，因訴外人林黃好表示上開店內動產非○○○小吃店所有，致強制執行無結果，有該執行處106年度司執天字第118號106年2月8日執行筆錄暨所載執行標的在卷可稽（本院卷頁173-181、191-192），並為上訴人所不爭執（本院卷頁198頁），足認被上訴人就○○○小吃店已無其他財產已盡相當舉證之責。是○○○小吃店所餘資產顯有不足清償對被上訴人之消費借貸債務之情形。又原合夥人歐睿祥稱該店內尚有價值逾543萬4,000元之生財器具乙情，及上訴人空言抗辯○○○小吃店尚有合夥財產，並無不足清償合夥債務云云，迄至本院言詞辯論終結時，均無法舉證以實其說，所辯尚不足採。
(二)上訴人林志峰是否應基於合夥人之地位，就退夥前之上開合夥債務負連帶清償責任之爭點？
1.按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：(一)因第一審法院違背法令致未能提出者、(二)事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、(三)對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、(四)事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、
(五)其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、(六)如不許其提出顯失公平者；第2項規定，前項但書各款事由，當事人應釋明之；第3項規定，違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。
經查，上訴人於上訴本院後，始具狀主張其對於成為○○○小吃店合夥人並不知情，及相關合夥資料非其親簽係偽造，其遭冒名登記為合夥人云云，顯屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出。而上訴人究係依該條第1項但書何款之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第3項之規定，亦應予駁回。
2.次按合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，民法第690條定有明文。按民事訴訟法第279條第1項所定自認，係指當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形而言，此與同法第280條第1項所定視同自認，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認有別，兩者在法律上之效果並不相同（參看本院71年台上字第3516號判例意旨）。又經法官整理並協議之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（參最高法院104年度台上字第1576號、第1561號、第207號判決意旨）。經查：
⑴被上訴人於原審主張上訴人為○○○小吃店之前合夥人，及
上訴人於104年1月14日原審法官整理不爭執事項，對於不爭執之事項第㈠項記載「被告○○○小吃店原係由被告歐睿祥、林志峰合夥經營之商號，並以被告歐睿祥為負責人。訴外人張耿銘、呂學坤嗣於103年2月17日加入合夥，被告歐睿祥、林志峰則於同日退夥，被告○○○小吃店之登記負責人遂變更為訴外人張耿銘，惟被告○○○小吃店之實際經營者仍為被告歐睿祥。」為本案不爭執事實，並經上訴人之訴訟代理人於原審當庭陳稱「對上開整理之事實不爭執，並同意協議簡化兩造爭點如上所示，依上開不爭執之事實及爭點作為辯論及判決基礎」（原審卷頁156、167反面、參原判決書第
4頁不爭執事項㈠），依上說明，上訴人就被上訴人所主張「上訴人為○○○小吃店之前合夥人」乙節，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，法院及兩造當事人自應同受該不爭執事項之拘束。至原審另將「上訴人是否應負○○○小吃店合夥財產不足清償時之連帶給付責任」列為爭點（原審卷頁167反面），核係就上訴人於原審主張其為單純出資之形式上合夥人，不應由其負合夥人之責任之抗辯所為審究（原審卷頁29反面至30正面），非上訴人就其是否為合夥人乙節於原審已為爭執，上訴人據此否認其於原審已有自認之事實，洵非足採。準此，歐睿祥及上訴人等二人原合夥經營之○○○小吃店，現存合夥財產已不足清償上開借貸之合夥債務，已如前述，則渠等二人對於合夥債務自應連帶負責，且即使上訴人如其所述僅係登記形式上之出名合夥人（本院卷頁65反面），亦係其與實際合夥人間內部關係，其既登記為出名合夥人，其對於退夥登記前之債務，仍應負責，自不得以此與對外之法律關係混為一談。上訴人自應依民法第681條及第690條規定，就其退夥○○○小吃店前之借貸合夥債務負連帶責任。
⑵上訴人上訴本院後雖翻異前詞，陳稱：其遭冒名登記為合夥
人云云，並於105年10月17日準備程序期日撤銷其此部分自認，惟被上訴人不同意其撤銷自認（本院卷頁156），上訴人自應證明其自認與事實不符，始生撤銷效力。然上訴人主張其遭冒名登記為合夥人，疑有他人涉犯偽造文書罪嫌乙情，經本院移請臺灣臺東地方法院檢察署偵辦，至本案言詞辯論終結前，該案仍未偵查終結，是上訴人尚未舉證證明其遭冒名登記為○○○小吃店合夥人之事實，則其撤銷此部分自認，自不生效力。又本院佐以上訴人於原審有委任律師為訴訟代理人，其對攸關其權益至為重大之「是否為○○○小吃店合夥人」事實未加爭執，並為上開自認，其於本院所為新的防禦方法，並無民事訴訟法第447條第1項第6款規定「如不許其提出顯失公平」之情形，則其撤銷此部分自認，自不生效力，其應受該自認之拘束，即應認上訴人係合夥事業○○○小吃店之（退夥）前合夥人。
⑶綜上所述，上訴人依民法第681條、第690條之規定，對於其退夥前之合夥債務，負補充性之連帶責任，堪以認定。
六、從而，被上訴人主張上訴人於○○○小吃店之合夥財產不足清償對被上訴人上開債務時，應就不足額部分與○○○小吃店負連帶給付責任，為有理由，應予准許。原法院就此部分為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月15日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官顏世翠法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月15日
書記官游小玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。