裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2405號民事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決95年度訴字第2405號原告乙○○被告甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國96年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民國95年度執字第36081號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：緣被告持本院民國92年度訴字第1653號清償借款確定判決為執行名義，並附上臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第73號、93年度再易字第40號民事判決及臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號和解筆錄，以其向債權人蔡 劉玉霞 清償，依民法第749條規定於清償限度內承受 蔡劉玉霞 對於原告之債權，而依強制執行法第4條之2第1項第1款向本院民事執行處聲請對原告之財產強制執行（本院95年度執字第36081號強制執行事件）。惟前開借款之事實經過，係被告為購買坐落臺中市南區不動產，於88年8月14日向蔡劉玉霞借款新臺幣（下同）100萬元，以原告名義為不動產登記，並簽發本票一紙，及交付其坐落臺中縣太平市房屋所有權狀作為擔保，被告並親自收受上開借款，隨即以原告名義匯款給賣方 王中州 ，而後蔡劉玉霞請求被告返還借款，被告則辯稱其僅為保證人，雙方因而衍生「本票（債務人異議之訴）」及「返還借款」兩大訴訟，前者於臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第375號審理中由原告加入而成立和解，後者雙方纏訟多年，被告始終皆主張該保證關係已因前一和解而消滅，而本院92年度訴字第1653號民事判決（即本件執行名義）亦已認定原有保證關係已消滅，故被告自無從依據保證關係對原告聲請強制執行，況該訴訟於臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號所成立之和解筆錄亦應屬創設性和解，被告應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有保證關係為請求等語。爰依強制執行法第14條、第14條之1規定，提起本件訴訟。並聲明如主文所示。
二、被告抗辯略以：原告應給付訴外人蔡劉玉霞100萬元及自92年6月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，業經本院92年度訴字第1653號清償借款事件判決確定在案，且被告為保證人，於向債權人蔡劉玉霞清償後，依民法第749條規定承受劉玉霞對於原告之債權，而為確定終局判決既判力所及之人，自可依強制執行法第4條之2第1項第1款依據該確定判決，對原告聲請強制執行，且既判力積極作用在於避免先後裁判矛盾，消極作用則在禁止不當之訴。而被告與債權人蔡劉玉霞間保證關係存否，雖於上開訴訟中雙方互相爭執，惟終以臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號和解筆錄為雙方法律關係之結果，即被告與蔡劉玉霞就債務人即原告之債務存有保證關係，此觀和解內容第3項記載「再審被告甲○○僅拋棄對再審原告蔡劉玉霞之先訴抗辯權」即明。上開民事判決確定後，被告已依保證關係向蔡劉玉霞清償70萬元（此有本院94年11月14日中院慶民執五字第49457號執行命令可憑），被告係前開確定判決既判力所及之人，原告提起本件訴訟，違背民事訴訟法第249條第1項第7款及同條第2項規定等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：⒈本院執行處95年度執字第36081號返還借款強制執行事件，被告為執行債權人，原告為執行債務人。
⒉前開執行事件，被告係執本院92年度訴字第1653號民事確定
判決為執行名義，以其業已依保證人身份清償債權人蔡劉玉霞70萬元，依民法第749條規定於清償限度內承受蔡劉玉霞對原告之債權，而為確定判決效力所及之人（繼受人）為由，聲請對原告依本院93年度裁全字第1004號假扣押裁定以本院93年度存字第688號提存事件所提存之擔保金強制執行。
⒊前開執行事件之執行程式尚未終結。
⒋被告已依臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號和解筆錄，給付蔡劉玉霞70萬元。
四、按民法第749條規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。」，即保證人清償後，基於法定之債權移轉，得行使債權人對於主債務人之債權。惟按債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得依據強制執行法第14條之1第1項規定，於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。且民事訴訟法第254條採取當事人恆定主義，旨在保障訴訟標的之法律關係移轉予第三人前，雙方當事人於訴訟上所取得之地位、維持程序安定及訴訟經濟，避免對繼受人重新起訴，節省當事人及法院之時間、勞力、費用，為貫徹其旨趣，配合同法第401條第1項規定，承認既判力可及於繼受人。而所謂確定判決之既判力，係指訴訟標的法律關係於確定之終局判決中經裁判者，當事人於新訴訟不得為與該確定判決意旨相反之主張，既判力所確定者，僅限於言詞辯論終結時當事人間之權利義務關係，所謂既判力及於繼受人，係指繼受人不能就確定判決所認定之當事人間權利義務關係別事爭執，不得謂當事人與繼受人之權利義務關係亦因既判力而確定。所謂確定判決對繼受人有既判力應係指：繼受人在其對被繼受人之對造關係上，就既判力所判斷之權利義務關係為自己或對自己亦受確定，被繼受人與對造間為爭執既判力判斷而被遮斷之事項，繼受人與被繼受人相同，均不得予以主張（許士宦，訴訟繫屬後之繼受人與執行力之擴張，收錄於同作者，執行力擴張與不動產執行，第15至16頁）。易言之，民事訴訟法第401條第1項及強制執行法第4條之2肯定既判力或執行力主觀範圍及於繼受人，其規範目的並非在創設實體法之權義關係，故債務人與繼受人間如就訴訟標的法律關係或繼受人繼受關係之存否，存有抗辯事由，當非不得依強制執行法第14條之1規定，對該繼受人提起債務人異議之訴。依此而言，執行債權人若以他人間清償借款之確定判決為執行名義，並以其為保證人，依據民法第749條規定及強制執行法第4條之2規定對債務人聲請強制執行，揆諸前揭說明，此時該執行債務人僅係不得就確定判決已認定之債權人與債務人間借款關係存在之法律關係別事爭執，並非不得就並非該確定判決既判力所及之保證關係存否為爭執。
五、查被告持本院92年度訴字第1653號民事確定判決為執行名義，以其業依保證人身分清償債權人蔡劉玉霞70萬元，為此依民法第749條及強制執行法第4條之2第1項第1款規定聲請對原告強制執行（本院95年度執字第36081號），原告既爭執被告並非保證人，並依強制執行法第14條之2規定請求撤銷強制執行程序，本院尚非不得就此為審酌。經核：
㈠被告主張其已依臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號
和解筆錄給付訴外人蔡劉玉霞70萬元，業據提出和解筆錄為憑，復據兩造所不爭執。且前開訴訟上和解，原係訴外人蔡劉玉霞前以原告為主債務人、被告為保證人，請求清償借款債務及法定遲延利息，經本院於92年11月14日以92年度訴字第1653號判決原告（借款人）應如數給付，並以保證關係不存在為由駁回蔡劉玉霞對被告（保證人）之訴，原告（借款人）部分未據上訴而確定，被告（保證人）部分最後經臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號於94年9月15日成立訴訟上和解，略以：「一、再審被告甲○○願意給付再審原告70萬元。二、再審原告蔡劉玉霞其餘請求拋棄。三、再審被告甲○○僅拋棄對再審原告蔡劉玉霞之先訴抗辯權。」等語，此有和解筆錄在卷可憑（見本院卷第21頁）。而按所謂先訴抗辯權，係保證人依民法第745條規定，於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償之權利。且前開權利，依同法第746條第1項第1款規定，保證人非不得拋棄之。查蔡劉玉霞與被告間因保證關係涉訟，經雙方迭自第一、二審及兩度再審事件（本院92年度訴字第1653號、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第73號、93年度再易字第40號及93年度再易字第64號）審理過程始終爭執保證關係存否，嗣訴訟上和解成立內容明載保證關係「先訴抗辯權」之用語，固堪認雙方係本於保證關係而成立訴訟上和解。
㈡然查，訴外人蔡劉玉霞因系爭債務，前曾持被告簽發之本票
1紙聲請強制執行，經被告提起債務人異議之訴，嗣蔡劉玉霞及被告於臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第375號審理時，邀同當時非訴訟當事人之原告一同參與和解，而於91年4月4日和解成立，和解成立內容為：「一、被上訴人（即本件被告）願給付上訴人（即訴外人蔡劉玉霞）新臺幣100萬元，及自88年9月10日起至90年12月31日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人願給付乙○○43萬9000元。二、乙○○願將坐落臺中市○區○○○○段341之5號土地持分10萬分之36，及其上建物建號同段15587號房屋全部所有權，移轉登記予被上訴人。前開房地積欠銀行貸款之本息，由被上訴人清償。三、第一項金額於第二項移轉登記時，同時給付之。四、被上訴人於履行上開條件後，上訴人同意撤銷臺灣臺中地方法院90年度執字第14004號強制執行程序。五、上訴人同意被上訴人領回臺灣臺中地方法院90年度存字第5670號提存款。六、兩造其餘請求均拋棄。」，此有上開和解筆錄在卷可憑（見本院卷第89至90頁）。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係（參照最高法院81年度臺上字第1471號、92年度臺上字第934號判決）。且按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此為民法第737條所明定。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種法律關係或以其他無因性債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設，否則以原來明確之法律關係為基礎而成立和解，則屬認定。而觀諸該和解條件，係約定原告將系爭不動產所有權移轉登記予被告，被告則給付100萬元及利息予蔡劉玉霞、給付43萬9000元予原告，又被告放棄保證人之先訴抗辯權，另負有移轉登記後應清償系爭房屋貸款本息之義務，是上開和解之各當事人（含兩造及訴外人蔡劉玉霞）既已因就系爭債務成立三方和解，以原告移轉系爭不動產義務及被告給付蔡劉玉霞及原告債務並負責清償系爭不動產銀行貸款義務及兩造拋棄其餘請求，替代原有之法律關係，即由各和解當事人於臺灣高等法院90年上易字第375號債務人異議之訴中所為和解創設新的法律關係，其等間原有之各該法律關係原已為前述和解筆錄內容所取代。雖上開和解成立後，因被告並未給付100萬元予訴外人蔡劉玉霞，且被告始終爭執其僅為保證人，本件原告始為借款人，蔡劉玉霞乃再以本件原告為主債務人、本件被告為保證人，提起前開清償借款訴訟（即本院92年度訴字第1653號、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第73號、93年度再易字第40號及93年度再易字第64號），雖原告於該案獲敗訴判決後並未上訴，其與訴外人蔡劉玉霞間法律關係即應以本院92年度訴字第1653號確定判決為據，然被告於本院92年度訴字第1653號審理時則抗辯其保證關係已於臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第375號和解筆錄所取代而消滅，且該案第一審判決亦以被告抗辯有理由，認訴外人蔡劉玉霞已無從憑原有保證法律關係對被告為任何請求，而該案經蔡劉玉霞上訴後，原告因並未上訴已脫離訴訟，嗣被告與蔡劉玉霞雖就保證關係存否，於臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號再審事件成立和解，惟原告既非該訟事件當事人，且此一和解亦未如同臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第375號所成立之前一和解邀同原告一同參與和解，此一和解即無從拘束原告，則原告與被告間之法律關係，即仍應以臺灣高等法院臺中分院90年上易字第375號債務人異議之訴所成立之和解內容為準，不因訴外人蔡劉玉霞間對原告已取得本院92年度訴字第1653號確定判決，或訴外人蔡劉玉霞與被告已依臺灣高等法院臺中分院93年度再易字第64號和解筆錄成立和解，即變更被告與原告間原已依臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第375號所創設之法律關係。是被告與訴外人蔡劉玉霞間縱於93年度再易字第64號再審事件成立和解，因該和解對於原告不生拘束力，則被告對於原告僅得依據兩造原已成立之和解內容主張權利，即無從對原告主張其為保證人，而依強制執行法第4條之2規定對原告聲請強制執行。
㈢綜上所述，原告依據強制執行法第14條之1提起債務人異議
之訴，以被告不得對其主張為保證人為由，請求撤銷被告對其所為強制執行程序，尚屬有據。從而，原告請求撤銷本院95年度執字第36081號強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘論述及攻擊、防禦方法，經審酌後，認與本院前開論斷無涉或無違，爰不一一論斷，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年7月27日
民事第二庭法官林慧貞正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月27日
書記官