裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3010號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3010號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2523號中華民國97年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2324、3106號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例及恐嚇等案件，分別經本院於民國96年4月11日，以96年度上訴字第566號判處有期徒刑8月，及臺灣彰化地方法院於96年5月28日，以96年度簡字第145號判處有期徒刑4月、於96年7月10日，以96年度訴字第943號判處有期徒刑8月，均已確定；上開罪刑，並經臺灣彰化地方法院於96年11月26日，以96年度聲減字第3643號裁定減刑，並其應執行之刑為有期徒刑10月確定，於97年3月17日縮刑期滿執行完畢。另因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於93年4月12日，以93年度毒聲字第320號裁定送觀察、勒戒後，於同年7月8日因無繼續施用毒品之傾向予以釋放。詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年6月19日下午4、5時許，在彰化縣埔心鄉舊館村附近之廟宇，以海洛因摻水用針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。因警於監聽 黃信富 等販毒案時，而已知悉乙○○有施用第一級毒品之情，乃於97年4月23日持法院搜索票至乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之居住處查獲乙○○，然乙○○拒絕採尿，而未採尿，嗣於97年6月21日14時40分許，因其同時係列管毒品人口，乃為警持檢察官核發之強制到場檢驗尿液許可書，對其採集尿液，經將其尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案下述之文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且下述之文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌下述文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱，且其於97年6月21日為警強制到場時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司97年7月9日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）各1紙附卷可稽，此外，並有台灣彰化地方法院通訊監察書（含監聽譯文）、搜索票及筆錄各1份附卷可查。又，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於93年4月12日，以93年度毒聲字第320號裁定送觀察、勒戒後，嗣於同年7月8日因無繼續施用毒品之傾向予以釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第153號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足認被告自白核與事證相符，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例及恐嚇等案件，分別經本院於民國96年4月11日，以96年度上訴字第566號判處有期徒刑8月，及臺灣彰化地方法院於96年5月28日，以96年度簡字第145號判處有期徒刑4月、於96年7月10日，以96年度訴字第943號判處有期徒刑8月，均已確定；上開罪刑，並經臺灣彰化地方法院於96年11月26日，以96年度聲減字第3643號裁定減刑，並其應執行之刑為有期徒刑10月確定，於97年3月17日縮刑期滿執行完畢等情，有上臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審法院以被告犯上揭施用第1級毒品犯行，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：按「刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。」，最高法院94年度臺上字第7385號裁判意旨參照。原審判決雖認「嗣於97年6月21日14時40分許，因被告係列管毒品人口，為警持檢察官核發之強制到場檢驗尿液許可書，對其採集尿液，而於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本案施用第一級毒品之犯行前，即主動向詢問之員警供承有上開施用毒品犯行，自首而接受裁判。」等語，然證人即承辦本件之警員丙○○到庭證稱：當時其在查黃信富販毒案件監聽時，即已查悉被告有在施用毒品，並於97年4月23日收網時，持搜索票搜索被告住所，並將被告帶回警局要採尿，但被告拒絕採尿，而未採尿，乃向檢察官聲請對被告採尿，於97年6月21日14時40分許，因其同時係列管毒品人口，警方乃持檢察官核發之強制到場檢驗尿液許可書，對其採集尿液等語，此外，並有被告與黃信富通聯紀錄附卷，且被告對上情亦不爭執，是本件承辦警員於通知被告前往警局製作筆錄之時，當已知悉、至少亦有合理之可疑推認被告為施用毒品之人，被告於製作警詢筆錄時縱供稱伊有施用毒品犯行亦僅係自白犯罪，核與自首之構成要件仍屬有別，原審判決認定被告犯上開施用毒品罪核有刑法第62條等語，應屬有誤。是檢察官以原審判決就被告犯上開施用第1級毒品罪認定有刑法第62條自首之適用乃屬有誤為由提起上訴，自屬有據，為有理由，被告以其坦承犯行，並已接受美沙冬治療，原審判決量刑過重為由提起上訴，則屬無據，則原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒、暨多次判處有期徒刑之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，暨科處有期徒刑，仍未能使其斷除毒癮，惡性非輕，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤及已接受美沙冬治療等一切情狀，量處如主文所2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯孟伶中華民國97年12月31日