裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1347號民事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1347號原告辛○○○訴訟代理人庚○○被告甲○○○兼上一人之訴訟代理人戊○○被告乙○○○
丁○○上列二人之共同訴訟代理人 林夙慧 律師上列當事人間返還消費借貸款事件，經本院於民國97年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人己○○於民國82年8月間、83年3月間邀同訴外人丙○○為共同借款人、訴外人即被告之被繼承人 鍾井華 （已於83年7月12日死亡）為連帶保證人，分別向原告借款新臺幣（下同）60萬元、90萬元，合計共借款150萬元（下稱系爭借款），並由丙○○簽發票號444433號、發票日為83年5月11日、付款行高雄縣旗山信用合作社、面額
150萬元之支票1紙，經鍾井華背書後交予原告收執（下稱系爭支票），作為借款憑據；鍾井華則提供其所有，坐落於高雄縣○○鎮○○段第415地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權150萬元，供作擔保（下稱系爭抵押權）。
詎其等屆期仍未還款，經原告屢次催討，均無結果，嗣原告對訴外人即借款人己○○、丙○○起訴追討系爭借款，經台灣高雄地方法院作成86年度訴字第812號和解筆錄，惟己○○、丙○○迄今僅清償30萬元，餘款120萬元經原告聲請強制執行拍賣抵押物，因乏人標買，而無法獲償。被告為訴外人即系爭借款連帶保證人鍾井華之子女（訴外人鍾井華之妻 鍾涂 阿妹已於89年8月16日死亡），其等於鍾井華、鍾涂阿妹死亡後並未聲明拋棄繼承或限定繼承，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。並求為判決：被告應連帶給付原告120萬元，及自86年5月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：被告之被繼承人鍾井華未曾擔任系爭借款之借款連帶保證人，鍾井華於系爭支票背書僅生支票背書人責任，非謂有何允為己○○、丙○○擔任系爭借款連帶保證人之意思。又原告並未遵期向鍾井華為付款提示，其遲至96年1月17日始聲請對被告核發支付命令，請求被告給付系爭借款，距系爭支票發票日83年5月11日已逾13年，顯已罹於消滅時效，被告自得拒絕付款。再者，鍾井華雖提供系爭土地予原告設定最高限額抵押權，惟此乃擔保系爭支票背書所生票據債務，亦難逕謂鍾井華有何同意擔任系爭借款連帶保證人之意思等語置辯。並聲明：如判決主文第1項所示。
三、本件兩造不爭執事項：㈠訴外人即借款人己○○、丙○○分別於82年8月間、83年3
月間向原告辛○○○借款60萬元、90萬元，原告已交付系爭借款150萬元予己○○、丙○○二人（即系爭借款），雙方並約定借款利息為月息2分，清償日為83年5月11日，借款人丙○○則簽發以高雄縣旗山信用合作社為付款人、票號444433號、發票日83年5月11日、面額150萬元，經被告之被繼承人鍾井華背書之支票1紙（即系爭支票）予原告收執，作為借款憑證。被告之被繼承人鍾井華則提供坐落於高雄縣○○鎮○○段第415地號，權利範圍1/8之土地設定系爭抵押權（存續期間自83年3月11日起至83年5月10日止）予原告以擔保系爭借款。
㈡系爭支票之鍾井華背書印文及系爭抵押權設定契約書之鍾井華印文為真正（見本院卷第127頁、第124頁）。
㈢原告未曾向背書人鍾井華為付款提示。
㈣原告前於86年3月20日起訴請求訴外人即借款人己○○、丙
○○返還借款，經雙方達成和解，並作成本院86年度訴字第
812號和解筆錄，己○○、丙○○復已返還借款30萬元予原告，餘款120萬元經原告於87年間聲請強制執行，因執行無結果未獲清償，經台灣台北地方法院於88年3月29日發給87年度執字第22963號債權憑證，己○○、丙○○迄今尚積欠原告借款本金120萬元，及自86年5月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被告為鍾井華之繼承人，其等於83年7月12日鍾井華去世後
並未辦理限定繼承或拋棄繼承。鍾井華之配偶鍾涂阿妹於89年8月16日去世後，其繼承人即訴外人己○○、被告甲○○○、戊○○、乙○○○、丁○○均未拋棄繼承或聲明限定繼承。
㈥原告於本件僅執系爭支票作為系爭借款憑證，而不主張依票據法律關係請求被告付款（見本院卷第124頁）。
四、本件兩造爭點為：㈠被告之被繼承人鍾井華是否為系爭借款之債務人？㈡原告依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求被告連帶給付借款120萬元，有無理由？若有，則金額若干？茲分述如下：
㈠被告之被繼承人鍾井華是否為擔任系爭借款之債務人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。次按民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同，故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任，有最高法院48年台上字第92
2號判例要旨可資參照。又依民法第739條、第860條規定，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。前開保證契約為諾成契約，於締訂保證契約之雙方對保證債務之範圍當事人意思表示合致時，保證契約即成立，由保證人以其全部財產代債務人負履行責任，依負無限責任，此與物之保證（即抵押權之設定）乃要式契約，且擔保物之提供人僅以擔保物為限，負有限責任不同。均合先敘明。
⒉本件系爭借款乃訴外人己○○、丙○○向原告借款，並自原
告取得系爭借款150萬元，為兩造所不爭執，已如前述，被告復否認其被繼承人鍾井華為借款人或系爭借款之債務人，辯稱其與原告間並無消費借貸關係存在，是以原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，主張被告之被繼承人鍾井華為系爭借款之債務人，自應由原告對此事實負舉證之責。
⒊經查：
⑴本件原告固提出經被告之被繼承人鍾井華背書之系爭支票1
紙，主張鍾井華為系爭借款之債務人云云。惟鍾井華於系爭支票背面蓋章用印，乃屬票據上之背書行為，依票據法第14
4條、第31條、第39條、第29條規定及前揭說明，其僅依照支票文義擔保票款承兌、付款，而非擔負民法上之保證責任。又觀諸系爭支票背面除蓋有鍾井華之印文外，並未加註其他保證字樣（見本院旗補字卷第15頁），證人即系爭支票發票人丙○○並證稱：鍾井華未曾對其提起要為己○○還款一事等語（見本院卷第86頁），證人己○○則證稱：其向原告借款時並未找人擔任系爭借款保證人等語（見本院卷第88頁），是以本件無論自支票文義或證人證詞均無從推認鍾井華於系爭支票背書時有何內心隱藏擔保清償系爭借款，或對系爭借款擔負保證、連帶保證責任之意思，故由鍾井華之背書行為尚難遽認鍾井華為系爭借款之債務人。
⑵原告另主張鍾井華以其所有系爭土地擔保系爭借款，為系爭
借款之債務人云云。惟按抵押權為不動產物權，抵押權所擔保之債權種類及範圍，係屬抵押權之內容，依民法第758條規定，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。觀諸本件系爭抵押權設定契約書約定事項欄中，並未登載保證債權或借款債權為其擔保之債權種類範圍，僅記載所擔保之債務清償日期為83年5月10日（見本院卷第44頁），自難推認系爭借款係在系爭抵押權擔保範圍之列，亦無從推認鍾井華與原告間有何成立系爭借款保證契約或連帶保證契約之合意。再佐以系爭抵押權之權利存續期限係自83年3月11日起迄83年5月10日止，核與前開兩造所不爭執之系爭支票簽發日期、付款日期相符，有系爭抵押權設定契約書1份足憑（見本院卷第44頁），是以被告辯稱系爭抵押權所擔保者乃鍾井華所背書，應於93年5月10日付款之系爭支票票款，應屬可採。原告前開主張尚無所據，而不足採。
⑶末按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又支票執票人對前手之追索權自提示日起算4個月間不行使，即因時效而消滅，民法第880條、票據法第22條第2項亦有明定。本件系爭抵押權經原告於88年間以本院88年度拍字第4648號拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地求償，嗣因無人應買而未能獲償一節，已據原告自承在卷，並有本院88年度拍字第4648號拍賣抵押物裁定1份足憑（見本院卷第128頁、第119頁），而系爭抵押權所擔保之票據債務則因原告未遵期提示，罹於請求權時效，並經被告以時效抗辯為由拒絕付款，亦如前述（見本院卷第24頁），揆諸前引規定，系爭抵押權所擔保之票款債權既已因時效而消滅，則系爭抵押權亦因上開票款債權消滅時效完成後逾5年未實行而消滅，附此敘明。
⒊綜上，本件原告提出之前開證據均不能證明被告之被繼承人
鍾井華有何擔保清償系爭借款，或有何與原告就系爭借款成立保證或連帶保證契約之合意，故原告主張被告之被繼承人鍾井華為系爭借款債務人云云，即因尚乏證據證明，而不足採。
㈡原告依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求被告連帶
給付借款120萬元，有無理由？若有，則金額若干？本件原告未能舉證證明被告之被繼承人鍾井華為系爭借款之債務人，亦未能證明鍾井華為系爭借款之保證人或連帶保證人，被告之被繼承人鍾井華自非系爭借款之債務人，原告主張被告因繼承而須就系爭借款負連帶清償責任云云，係無理由，洵非可採。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應予駁回，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國97年1月31日
民事第一庭法官賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年1月31日
書記官李崑良