潮州簡易庭112年度潮簡字第179號民事判決

臺灣 屏東 地方法院民事判決

112年度潮簡字第179號

原告凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人 龐德明

訴訟代理人 周子幼

許旻烜

被告 劉家榕

劉如芳

鄭蓓容

陳男 （真實姓名、住址詳附件對照表所載）

上一人法定

代理人陳男之母（真實姓名、住址詳附件對照表所載）

上列當事人間 塗銷 抵押權登記事件，本院於民國112年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

確認被告劉家榕、劉如芳公同共有坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地，由被告陳男、鄭蓓容之被繼承人 鄭文義 設定如附表所示之抵押權不存在。

被告陳男、鄭蓓容應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告劉家榕、劉如芳、鄭蓓容經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，就上開被告部分，由其一造辯論而為判決。　

二、原告主張：

　㈠緣訴外人即被繼承人 陳銀花 前向原告辦理現金卡，尚積欠原告新臺幣（下同）49,166元及其利息未清償，原告並已取得臺灣臺北地方法院核發之90年度執字第9796號債權憑證。

　㈡而被告劉家榕、劉如芳為陳銀花之繼承人，陳銀花所遺坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）已登記為被告劉家榕、劉如芳公同共有，惟系爭土地有由訴外人鄭文義設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權存續期間為民國89年3月1日至90年2月28日，其擔保債權請求權顯已罹於15年時效而消滅，且系爭抵押權於消滅時效完成後5年內亦未實行，則系爭抵押權依據民法第880條規定業已消滅，原告恐因系爭土地有設定系爭抵押權，致拍賣無實益而無法受償，而系爭抵押權業已因上揭規定消滅，被告劉家榕、劉如芳卻怠於請求塗銷，原告爰依法請求確認系爭抵押權不存在及依據民法第242條規定代位請求塗銷系爭抵押權。又鄭文義已於111年3月5日死亡，被告陳男、鄭蓓容為其繼承人，爰依據民法第759條規定，請求被告陳男、鄭蓓容應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。綜上，原告依據民法第242條、第767條第1項中段等規定提起本訴，並聲明如主文第1、2項所示。

三、被告之答辯：

　㈠被告陳男：陳男之母曾於100、101年間，陪同鄭文義向陳銀花要錢，那時鄭文義去找陳銀花，陳男之母在車上等，他們談什麼內容，陳男之母不清楚，但鄭文義有說是跟陳銀花談借款40萬元的事，至於陳銀花有沒有還錢，也不清楚。本件債務有發生中斷時效之效力，鄭文義之債權並未罹於時效而消滅，系爭抵押權亦未消滅，原告之請求，並無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告劉家榕、劉如芳、鄭蓓容經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何聲明及陳述。

四、本院之判斷：

㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。經查，原告之債務人陳銀花所遺系爭土地，其上有設定系爭抵押權，致原告恐因拍賣無實益而無法受償，又原告、被告陳男就系爭抵押權是否已消滅有所爭執，則系爭抵押權是否存在已處於不安定之狀態，而此不安定狀態可透過本件確認判決除去之，則參諸上揭規定及說明，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，自應予准許，合先敘明。

　㈡次按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第125條、128條前段、第129條、第130條、第759條、第767條第1項、第880條分別定有明文。又按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242條前段定有明文。而上揭代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，有最高法院69年台抗字第240號判決先例意旨可資參照。

㈢本件原告主張其為陳銀花之債權人，陳銀花所遺系爭土地已登記為其繼承人即被告劉家榕、劉如芳公同共有，又系爭土地有由鄭文義設定系爭抵押權，鄭文義已於上揭時間死亡，被告陳男、鄭蓓容為其繼承人之事實，有原告提出之台灣臺北地方法院債權憑證、繼續執行紀錄表、土地登記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本及本院查詢之系爭土地之土地登記公務用謄本、屏東縣東港地政事務所暨所附土地登記申請書等資料在卷可參，而被告陳男對此並未表示爭執，未到庭之其餘被告亦未提出書狀作何陳述或爭執，經本院調查上揭事證之結果，認為原告上揭主張，應堪認屬實。查被告陳男雖持上揭理由，辯稱陳銀花之債務有中斷時效，鄭文義之債權尚未罹於時效而消滅等語，惟依被告陳男上揭陳述內容，僅能認為鄭文義曾於陳銀花生前有向其為「請求」返還借款之行為，然被告陳男並未陳明及舉證證明其請求後6個月內有依法起訴或其他中斷時效之行為，則依據民法第130條規定，其時效應視為不中斷。又依據民法第125條、第880條規定，系爭抵押權擔保之債權請求權，業已於105年2月28日罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因5年未實行而於110年2月28日消滅。另被告劉家榕、劉如芳為陳銀花之繼承人，依據民法第1148條第2項、第1153條等規定，就陳銀花積欠之債務，應於繼承所得遺產為限負連帶清償責任，卻怠於請求塗銷系爭抵押權，致原告難以就系爭土地拍賣取償，則原告爰依據民法第242條規定代位請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權，於法並無不合。

五、綜上所述，原告依據民法第242條、第759條、第767條第1項中段等規定，聲明請求確認系爭抵押權不存在及被告陳男、鄭蓓容應就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，於法洵屬有據，應予准許。爰判決如主文所示。　

六、本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，原應依職權宣告假

執行，惟本件判決主文第2項內容，依據強制執行法第130條第1項規定，其性質並不適於強制執行，本院爰不另為假執行之宣告，一併說明。又本案事證已臻明確，兩造其餘陳述、答辯及提出之事證，經核於判決結果並不生影響，爰不一一論述指駁，併此說明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　112　年　　10　　月　　13　　日

潮州簡易庭法官呂憲雄

正本係照原本作成。

如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未

表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　10　　月　　13　　日

書記官粘嫦珠　　　　　　　　

附表：