裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國104年06月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第666號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戴子峰選任辯護人陳俊隆律師被告陳新育
鄭凱文 邱政傑 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8900號），本院判決如下：
主文戴子峰、陳新育、鄭凱文、邱政傑均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戴子峰、陳新育、鄭凱文、邱政傑均明知笑氣（化學名為氧化亞氮NitrousOxide）為吸入性全身麻醉鎮痛劑，具有醫療效能，並收載於中華藥典，為藥事法第6條第1款所指之藥品，未經核准而擅自製造者，即為藥事法第20條第1款之偽藥，竟基於共同販賣笑氣以營利之犯意聯絡，在桃園縣桃園市（現已改制為桃園市○○區○○○路○○○○巷○○○○號開設「歡樂送」公司，以不詳代價販入笑氣後，由被告戴子峰、陳新育、鄭凱文、邱政傑分別持門號0000000000號、0000000000號之行動電話，與不特定之買家聯絡使用，以每瓶笑氣（含鋼瓶）大支新臺幣（下同）2500元、小支2000元之價格販賣牟利，並駕駛車牌號碼0000-00號、6707-T8號自用小客車將前開笑氣送予買家。因認被告
4人均涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」觀以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判例、94年度台上字第2033號刑事判決意旨參照）。
三、又犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。承此，既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告與辯護人互為辯論，從而完足合法之調查程序，無須贅言以下所列證據資料之證據能力有無，自得逕採下列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用。
四、經查：㈠被告戴子峰於檢察官訊問、本院審理時；被告陳新育、鄭凱
文、邱政傑於警詢、檢察官訊問、本院審理時就上開販賣笑氣之事實均坦承不諱，並有扣案氣體鋼瓶大瓶42瓶、小瓶19瓶、員工打卡表5張、歡樂送名片卡1張、數量統計表1張、估價單1張、帳冊2本、搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含該門號SIM卡）暨照片可資佐證，而扣案之氣體鋼瓶，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果均含氧化亞氮成分，有該署103年7月7日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書1份附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8900號卷第23頁反面至第24頁、第32頁反面至第34頁、第43頁至第44頁、第56頁至第
105頁、第111頁至第116頁、第156頁至第157頁、第
174頁至第175頁、本院卷第54頁反面至第56頁），足徵被告4人確有販賣笑氣之行為無訛。
㈡惟按藥事法所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製
劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。
四、用以配製前三款所列之藥品。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第6條、第39條第1項分別定有明文。而藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，同法第20條亦有明文。申言之，藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，必以行為人所販賣之物係「偽藥」為前提，倘販賣之物並非藥事法所規範、管制之「藥品」，自無形成「偽藥」之可能，更遑論構成違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。
㈢查俗稱「笑氣」之N2O（NitrousOxide）氣體成分，其製
造、輸入或供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，均應以藥品列管（N2O成分非列屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品）；如係供工業製程或其他非屬醫療行為或用途之使用，則非認應以藥品列管，可見「笑氣」本身非管制藥品之屬，並無管制藥品管理條例之適用，僅有在其供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能之情形下，始將「笑氣」以藥品列管。至於以「笑氣」此一氣體成分供作他種非醫療用途使用，則與藥事法全然無涉，此觀行政院衛生署於民國97年3月20日以衛署藥字第0000000000號公告「列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項」，其內容略以：本公告所稱「醫用氣體」係指供醫療用之二氧化碳（CO2）、氧氣（O2）及氧化亞氮（N2O）等3品項。98年3月31日前已製造或輸入前述3項醫用氣體產品之業者，自97年4月1日起至98年3月31日止，應依據藥品查驗登記審查準則第40條之規定，檢附資料提出醫用氣體查驗登記申請，未依規定提出申請查驗登記者，將不准再製造、輸入或販售，並應於6個月內回收產品；自98年4月1日起，前述3項醫用氣體須申請查驗登記，並經核准後始得上市，違者將依違反藥事法第39條規定加強查核並論處；自99年4月1日起，未經核准擅自製造或輸入前述
3項醫用氣體藥品者，依違反藥事法第82條規定論處，販賣未經核准醫用氣體者，依違反藥事法第83條規定論處等語，亦甚明確。
㈣準此，「笑氣」之氣體成分既然可供醫療麻醉、工業製程等
多種使用目的，功能並非僅具一途，取得來源亦容有殊異，無論自醫療設備公司或自工業原料行號取得「笑氣」，均有可能。然目前僅有在醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能等情形下，始將「笑氣」以藥品列管，且迄於97年4月1日起至99年4月1日止，才陸續分階段將醫療用之「笑氣」全面列為藥品，管制其製造、輸入及販賣。至於其他非醫療用途之「笑氣」，無論取得來源或產製過程，則均非藥事法所得置喙。
五、綜上所述，本件被告戴子峰、陳新育、鄭凱文、邱政傑縱有販賣「笑氣」之行為，惟其將「笑氣」販賣予不特定之人吸用，既非供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，依現行法令規範，該等「笑氣」尚非藥事法所稱之「藥品」，更無從認定係「偽藥」，核其所為與藥事法第83條第1項之構成要件有間，自難以明知為偽藥而販賣罪相繩。
從而，本件被告4人販賣「笑氣」之行為既無刑事責任可言，本院自應依法為被告4人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國104年6月22日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官涂偉俊法官翁毓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官游曉婷中華民國104年6月23日