裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第454號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第454號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北戒治所選任辯護人姜震律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一七八二號，中華民國九十七年三月十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二五三九五號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十六年五月二十日販賣第二級毒品予乙○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有下列前科紀錄：⑴於民國八十年二月七日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定；⑵於七十九年十一月八日，因違反懲治盜匪條例等案件經本院分別就竊盜罪及盜匪罪判處有期徒刑一年六月、有期徒刑十年，並定應執行有期徒刑十一年四月，八十年一月二十五日確定，嗣減為應執行有期徒刑十年六月確定；經送監接續執行，於八十三年九月十六日縮短刑期假釋出監；⑶於八十四年十月三十日，因贓物案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，八十六年一月十四日確定；⑷於八十五年四月五日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，經台灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑二年六月，八十五年五月二十日確定；⑸於八十五年十月三日，因違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑三年二月、八月，並定應執行有期徒刑三年七月確定；⑹於八十五年七月二十五日，因侵占案件經台灣士林地方法院判處有期徒刑四月，八十五年八月十九日確定；⑺於八十五年六月二十三日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五年四月，八十六年四月十八日確定；前揭⑶、⑷、⑸、⑹、⑺所示之罪刑，並經本院裁定應執行有期徒刑十二年二月確定，前揭⑴、⑵罪刑之假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑五年九月六日，並於八十六年二月十四日入監執行，於九十五年七月十八日因縮短刑期再經假釋出監，指揮書執行完畢日期為一百零一年八月二十九日，現仍在假釋期間（於本案不構成累犯）。
二、甲○○於前揭假釋期間內，猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年五月二十日晚上七時五十四分許，乙○○持用0000000000號行動電話門號，撥打甲○○所持用、由其女友戊○○申辦所有之0000000000行動電話門號，與甲○○聯絡，洽談購買價錢新台幣（下同）二千元之甲基安非他命一包（含袋重一公克）後，即前往桃園縣○○鄉○○路○○○號二樓與甲○○碰面，甲○○將甲基安非他命一包（含袋重一公克）交予乙○○，並向乙○○收取二千元，販賣甲基安非他命予乙○○既遂。嗣經桃園縣政府警察局龜山分局偵辦丁○○涉犯販賣第一級、第二級毒品及持有具殺傷力槍械等案件，對與丁○○所持用之行動電話門號有聯絡之乙○○所持用0000000000行動電話門號，實施監聽，由乙○○與甲○○二人通話內容，循線查出甲○○涉案，而於九十六年十月十七日下午四時許，前往桃園縣○○鄉○○路○○○號甲○○現住處搜索，及將其逮捕到案。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：關於通訊監察錄音及通訊監察譯文：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。……前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，九十六年七月十一日修正公布，同年十二月十一日施行前之通訊保障及監察法第五條有明文規定。本件桃園縣警察局偵辦丁○○涉犯販賣第一級、第二級毒品及持有具殺傷力槍械等屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察犯罪嫌疑人相關通訊之必要，向台灣桃園地方法院檢察署聲請，台灣桃園地方法院檢察署檢察官依職權核發通訊監察書，由桃園縣政府警察局龜山分局執行本案之通訊監察，而監聽之方法包含監聽、錄音及其他，監聽之電話為與丁○○持用之行動電話門號有通話紀錄之0000000000行動電話門號，監察時間九十六年五月十八日上午十時起至九十六年六月十六日止，有桃園縣政府警察局通訊監察聲請書、台灣桃園地方法院檢察署九十六年五月十七日九十六年桃檢玲騰聲監（續）字第○○○六三九號通訊監察書（本院更㈠卷第八十三頁至第八十六頁、第八十九頁至第九十三頁）在卷可稽，可見本件執行監聽機關對0000000000行動電話門號號行動電話實施監聽，屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，被告對於監聽譯文表有關九十六年五月二十日下午七時五十四分八秒、同年月二十二日晚上十一時十一分二十六秒、同年月二十三日凌晨零時十分三十七秒，有關乙○○持用之0000000000行動電話門號與0000000000行動電話門號間之通話內容，係其與乙○○之對話（九十七年十月七日本院更㈠審準備程序筆錄，本院更㈠卷第四十三頁），依上開說明，對於被告而言，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：「…從監聽譯文來看，乙○○在一分多鐘以前有向內壢藥頭購買，他在電話中也沒有約地點，他本來就沒有購買的意願，且沒有約地點，也不知道我當時人在何處…我當時住的地方離龜山分局約一百公尺，如果他們有監聽到，一定是馬上抓人，表示當時我們根本沒有交易…」（九十八年三月十二日本院更㈠審審判筆錄第六頁、第七頁）等語。
二、經查：㈠0000000000、0000000000行動電話門
號，分別係乙○○及被告所持用之行動電話門號，此已據證人乙○○及被告供明在卷，並表示九十六年五月二十日下午七時五十四分八秒之監聽譯文（同前偵查卷第六十三頁），是雙方之談話內容（九十六年十二月十七日原審準備程序筆錄，原審卷第二十三頁；九十七年一月十六日原審審判筆錄，原審卷第一○六頁；九十七年十月七日本院更㈠審準備程序筆錄，本院更㈠卷第四十三頁）；依據卷附之監聽譯文，乙○○持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號與被告聯絡，問：「喂！你那裡有男生嗎？」，被告回答：「有」，乙○○續稱：「我過去跟你拿一克」，被告問：「現金嗎」，乙○○回稱：「對」，被告續稱：「現在比較貴」，乙○○回稱：「現在先不要漲價」，被告續答：「我自己再拿就比較貴了，一兩六萬多」，乙○○表示：「這樣我錢不夠」，被告回答：「沒有辦法」， 陳達隆 回稱：「好啦，我等一下就到了」（同前偵卷第六十三頁）。由上對話內容可知，雙方已就毒品交易種類、價格達成協議，而「男生」係指甲基安非他命，此已據被告供明在卷（九十六年十二月十七日原審訊問筆錄，原審卷第二十三頁；九十七年二月二十六日原審審判筆錄，原審卷第一七五頁），由於被告已應允交易，乙○○亦表示立即前往拿取，依理不會爽約，且被告於九十六年十月十八日原審羈押訊問程序（原審九十六年度聲羈字第八七一號卷第七頁）及九十六年十二月二十八日原審準備程序時（原審卷第三十九頁），亦表示乙○○有前往向其拿取甲基安非他命，其亦有自乙○○收取價金，本件雙方有完成交易甲基安非他命之行為；至於價金，依被告歷次供詞，有「二千元或二千五百元」（九十六年十月十八日原審羈押訊問筆錄，原審九十六年度聲羈字第八七一號卷第七頁）、「三千元」（九十六年十二月十七日原審訊問筆錄，原審卷第二十三頁）、「三千五百元」（九十六年十二月二十八日原審準備程序筆錄，原審卷第三十九頁），依罪疑唯輕法則，認交易價金為二千元。
㈡雖然被告否認有販賣甲基安非他命犯行，並以：「我沒有拿
安非他命（甲基安非他命）給任何人使用過…二級毒品安非他命一公克是丙○○寄放在我那邊，託我拿給乙○○…」（九十六年十月十八日警詢筆錄，同前偵查卷第十六頁）、「他（乙○○）要向我拿丙○○寄放在我那的安非他命…只要是乙○○打電話給我，都是談此事，而我會幫丙○○收錢，看乙○○拿多少毒品，我就幫丙○○收多少錢…」（九十六年十月十八日偵查筆錄，同前偵查卷第一四五頁）、「那時候丙○○有把第二級毒品寄放在我那邊，因為丙○○沒有空，跟我說若乙○○需要毒品的話，就到我那邊拿，我想要從中賺取一些錢，就騙乙○○說價格比較高，可是乙○○來拿毒品的時候，也是用同樣的錢給我，要我把錢轉交給丙○○，那時候的價格好像是兩千元或兩千五百元…」（九十六年十月十八日原審訊問筆錄，原審九十六年度聲羈字第八七一號卷第七頁）、「…丙○○把貨物寄放在我這裡…我想要賺他（乙○○）的錢，丙○○跟我說安非他命（甲基安非他命）一公克三千元，我要賣乙○○公克三千五百元…（當天他<乙○○>跟你拿幾公克？）後來他沒有來拿…」（九十六年十二月十七日原審訊問筆錄，原審卷第二十三頁、第二十四頁）、「…丙○○是要賣他三千元，但我請他拿三千五百元來，我騙他漲價，後來他就沒有來（你在檢察官聲請羈押時，院方法官問你有關該部分通訊譯文時，你為何回答乙○○有來拿？）應該有來拿，只是毒品的價額我忘記到底是兩千元賣兩千五百元，或是三千元賣三千五百元給他。但是我那一天確實沒有賺到錢，他是給我原來丙○○講的價額（錢）…」（九十六年十二月二十八日原審準備程序筆錄，原審卷第三十九頁）、「…是乙○○要拿丙○○寄放他給他的東西，他以為我要賺他錢，所以我才會跟他講現在比較貴。他曾經有把要給丙○○的錢交給我過，但大部分都是用欠的…丙○○在忙，沒辦法拿毒品給乙○○，所以寄放在我這…價額是我跟他討論的，但是他不相信，另外丙○○有交代乙○○有現金才可以交給他，因為乙○○懷疑我從中獲利，我才跟他講我自己買的價額（錢）…」（九十七年二月二十六日原審審判筆錄，原審卷第一七二頁、第一七四頁、第一七五頁）、「…乙○○在一分多鐘以前有向內壢藥頭購買，他在電話中也沒有約地點，他本來就沒有購買的意願，且沒有約地點，也不知道我當時人在何處…」（九十八年三月十二日本院更㈠審審判筆錄第六頁）等語置辯。而證人乙○○亦證稱：「…（譯文中顯示你問被告你那邊有沒有男生，他說有，你又說我過去跟你拿一克，這樣子的對話內容是你請他幫忙問或是你是直接跟他要？）是請他（被告）幫我問…（這一通譯文你說請他去問丙○○為何你不自己問？）因為我那時候我沒有他（丙○○）的電話…（後來安非他命是否問到？）有…（後來是否買到？）沒有，因為價錢太貴，所以買賣不成…（當時一克是多少錢？）兩千三百至兩千五百元之間…（你當時既然一克是兩千元，後來為何說價錢太貴？）因為被告跟我說要三千元，所以沒有去拿…」（九十七年一月十六日原審審判筆錄，原審卷第一○六頁、第一○七頁）等語。
㈢然而，被告於偵查、原審主張乙○○係向其拿取丙○○寄放
該處之甲基安非他命，惟對於其是否已將丙○○寄放之甲基安命交付予乙○○、向乙○○收取價金，或稱已將甲基安非他命交予乙○○及向乙○○收取價金，或稱已將甲基安非他命交予乙○○，乙○○未支付價金，或稱乙○○未前去向其拿取甲基安非他命，所述前後有出入，嗣於本院更㈠審審理時則稱被告係與乙○○通電話前，乙○○已與他人聯絡購買甲基安非他命，乙○○與其電話中並未約碰面交易地點，無向其購買之意願等語，更與前述之供詞完全不同；而證人乙○○所指央請被告詢問賣毒者之供述，亦異於被告供稱：「…他（乙○○跟丙○○交易約定毒品的交易地點是他們兩人約定後，或是丙○○跟你講好，你再跟乙○○講？）他們都已經事先講好…有時候丙○○會事先告知，有時候乙○○打電話給我，我再打電話給丙○○…」（九十六年十二月十七日原審訊問筆錄，原審卷第十九頁）等語。其二人上述供述是否真實，令人存疑。而且，倘若證人乙○○所述其要求被告代向丙○○詢問有無毒品可出售一情為真，則何以兩人在對話內容中始終未曾提及丙○○，且在被告未向丙○○查詢有無毒品前，被告即答覆證人乙○○「有」後，隨即再詢問證人乙○○是否欲以現金給付，並與證人乙○○開始議價之後，證人乙○○即稱其即將抵達被告所在之處。是以，證人乙○○對於該通電話談話內容之動機、用意，非但與被告上開所述情節不符，亦不符合經驗法則。另衡諸社會一般談話代表之意涵及買賣交易之常情，觀以上開被告與證人乙○○兩人之通話內容，其等談話之用意及過程應解讀為：「證人乙○○撥打電話向被告詢問被告是否有第二級毒品甲基安非他命可售予之，在被告給予肯定答案『有』後，證人乙○○始提出欲向被告購買一公克第二級毒品甲基安非他命之要約，被告隨即詢問買賣價金之給付方式是否為現金，在證人乙○○同意以現金給付後，被告即告知毒品之當時行情價較高，證人乙○○再與被告繼續議價，要求被告不要漲價，被告則告知其本身所買入毒品之進價已經很高，一兩重之甲基安非他命即要價六萬多元，證人乙○○再告知錢不夠，企圖要求被告降價，但被告不肯，證人乙○○只好承諾以被告所述價格向其購買第二級毒品安非他命一公克，並稱其將立即到達被告所在之處，即此等談話過程，相當符合一般買賣之過程，且包括討價、還價之議價過程在內，況兩人均無提及其他人，足見該次買賣並無第三人介入之情形。揆諸上開說明，堪認被告就此部分以上開情詞置辯，及證人乙○○於原審審理中證稱被告並無於九十六年五月二十日販賣第二級毒品予其之證述均無可採，並足以確定被告係因為欲自行販售證人乙○○第二級毒品甲基安非他命，始會交付一公克之第二級毒品安非他命予證人乙○○，絕非代丙○○轉交毒品予證人乙○○；另證人乙○○則係因為欲給付其與被告約定之毒品買賣價金予被告，始會交付金錢，而非要求被告將其給付之款項轉交予丙○○一情無誤。
㈣按甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他
命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再由卷附監聽譯文，被告表示：「我自己再拿就比較貴了，一兩六萬多」（同前偵查卷第六十三頁），一兩通常即指一台兩，為三十七點五公克，以每台兩六萬元或七萬元換算，一公克為一千六百元或一千八百六十六點六七元（四捨五入），被告以一公克二千元販賣予乙○○，有營利之意圖，應可認定。
㈤至被告雖又辯以其居住處所離龜山分局約一百公尺處，本件
早已實施監聽得知，如果有販毒，依辦案常規，當於第一時間查獲，然警方卻遲未處理，顯然其無販毒等語。惟按警方辦案快慢，有其主客觀因素，與被告是否犯罪無關；而且，本件原係桃園縣政府警察局偵辦丁○○涉犯販賣第一級、第二級毒品及持有具殺傷力槍械等案件，對與丁○○所持用之行動電話門號有聯絡之乙○○所持用之0000000000行動電話門號，實施監聽，由乙○○與0000000000行動電話門號通話內容，查悉0000000000行動電話門號使用有販賣第二級毒品犯罪嫌疑，然尚難依上開對話內容即得知與乙○○通話者即係被告，及其確切所在地點，得以立即趕赴雙方碰面地點逮人，何況0000000000行動電話門號，係被告之女友戊○○申辦所有，交予被告使用一節，亦據被告供明在卷，是警方於九十六年五月二十二日晚上七時五十四分許後，得知上開通話內容，於九十六年十月十七日下午四時五十分許，持原審法院核發之搜索票前往桃園縣○○鄉○○路○○○號被告現居所搜索，就警方辦案過程而言，難認有延誤不處理之情形，尚不得依此為被告未販賣甲基安非他命予乙○○之有利證據。
㈥綜上所述，被告前述辯解，係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告九十六年五月二十日販賣第二級毒品罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查，被告向乙○○收取之價金，依其歷次供詞，有「二千元或二千五百元」（九十六年十月十八日原審羈押訊問筆錄，原審九十六年度聲羈字第八七一號卷第七頁）、「三千元」（九十六年十二月十七日原審訊問筆錄，原審卷第二十三頁）、「三千五百元」（九十六年十二月二十八日原審準備程序筆錄，原審卷第三十九頁），依罪疑唯輕法則，本院認定本件甲基安非他命交易價金為二千元，原審認係三千元，尚有未洽。至被告上訴否認此部分販賣第二級毒品犯行，並無理由，惟原審判決既有上述可議之處，應由本院將原審判決此部分撤銷改判。爰審酌販賣第二級毒品，戕害他人健康，甚而影響家庭和樂及社會治安，被告之前科（有本院被告全國前案紀錄表可參），犯後否認，販賣數量不多，所得不法利益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑七年八月。被告販賣第二級毒品安非他命，得款二千元，係被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年5月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。