裁判字號：臺灣新北地方法院100年勞簡上字第24號民事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：給付資遣費
臺灣板橋地方法院民事判決100年度勞簡上字第24號上訴人 邱玉足 即冠霆食品行訴訟代理人 王嘉斌 律師
賴玉梅 律師 周福珊 律師 謝明財 被上訴人 王正一 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年8月9日臺灣板橋地方法院三重簡易庭100年重勞簡字第8號第一審判決提起上訴，經本院於100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年1月12日起至上訴人公司任職，擔任司機職務，月薪為新臺幣（下同）3萬1000元，因於100年2月9日與上訴人先生謝明財發生口頭糾紛，故謝明財要求被上訴人不用上班，但被上訴人回應他不是負責人，無權解雇被上訴人，然於當日晚上10點左右，上訴人則打電話叫原告休息，於是自隔日起被上訴人就沒有去上班，之後上訴人亦無通知被上訴人上班。上訴人既然解雇被上訴人，依法自應給付資遣費24萬8000元及預告工資3萬1000元，合計
27萬9000元。為此，依據勞動契約之法律關請求上訴人應給付被上訴人27萬9000元。
二、上訴人辯稱：㈠被上訴人確任職上訴人食品行擔任司機，惟於工作期間，經
常將私人情緒帶入工作職場，工作未完成就自行下班，嚴重延誤職務與犯錯，上訴人所屬之員工即謝明財為現場督導，基於孰能無過，教導正確工作心態，豈料被上訴人非但無虛心受教之心，反而頂撞現場督導，但上訴人念在其已邁入中年，且工作難尋，苦心勸說後不予計較，且讓被上訴人繼續工作。然被上訴人仍舊我行我素，對於現場督導口出惡言，辱罵不斷，隨即逕行離開，上訴人最後則以電話聯繫，欲給予最後機會，並詢問是否能勝任此職務，被上訴人卻不見蹤影，數日後還夥同朋友至上訴人食品行叫囂及威脅，甚至透過中間人，揚言要對現場督導不利，事後上訴人心生畏懼隨即向警察備案，被上訴人此舉嚴重影響上訴人食品行業務進度及其他員工精神損失及工作權益，已符合勞動基準法第12條第1項第2款、第4款規定。上訴人於100年3月8日勞資爭議調解當日，再三請求被上訴人復職，仍得不到善意回應，上訴人是在確認無望後，才要求被上訴人將上訴人食品行之鑰匙繳回。事後，上訴人則於100年3月11日以存證信函告知自100年2月10日起即無故連續曠職3日、違反工作規則且情節重大，依勞基法第12條第1項第4款、第6款函通知被上訴人終止兩造勞動契約，故上訴人依同法第18條規定，自不須給付資遣費及預告工資予被上訴人等語。
㈡於本院審理時補稱：
1.被上訴人於100年2月9日送完貨回來，擔任督導之謝明財質問被上訴人怎麼有一張單據寫不清楚、另一張單據未寫單價等語，被上訴人即口氣很不好的三次答稱：「那張（單據不清楚）是你兒子寫的，另一張（未寫單價）因除夕太忙」；謝明財再稱：「大家都忙，可以提早一點先做一做」，被上訴人竟又大聲回答：「我為何要提早來？」謝明財即質問被上訴人為何口氣那麼不好，被上訴人當時竟口氣很不好的大聲說：「要打架喔！要打架來呀！你不能管！」等語，上訴人之食品行並非大公司，除家人外，僅有員工二、三名，被上訴人竟對上訴人之夫謝明財說出上述情緒性、挑釁字句，顯足使謝明財產生重大衝擊及心理備感壓力，已符合勞動基準法第12條第1項第2款「對於雇主家屬或共同工作之勞工有重大侮辱之行為」，上訴人縱然於當日為終止雙方勞動契約，仍符合上述規定，而無須給付資遣費及預告期間工資。
2.上訴人於100年2月9日當晚打電話給被上訴人，僅是要求上訴人休息幾天，並無終止雙方勞動契約之意思表示，此可從勞資會議紀錄資方主張一欄之記載可知，如當日有終止契約，上訴人即無需等到100年3月11日才以前述存證信函終止雙方之勞動契約，故原審認定雙方間之勞動契約於100年2月9日即終止，不足為信。
3.被上訴人雖於二審時提出和解書一份，其上並記載給付資遣費21萬7000元云云。惟該份和解書形式上雖屬真正，但和解書係在雙方合意若被上訴人向勞委會申訴上訴人未幫其投保就業保險、勞工保險等以致上訴人遭勞委會之罰鍰得以拿回者，上訴人即以該罰鍰之金額給付被上訴人，顯然該和解附有停止條件，而該條件並未成就，和解自不發生效力。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命㈠上訴人應給付被上訴人27萬6860元，㈡被上訴人其餘之訴駁回（此部份未經被上訴人提起上訴，已告確定）。上訴人不服而提起上訴，請求㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則請求駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於92年1月12日起至上訴人公司任職，擔任司機職務，月薪為3萬1000元。
㈡上訴人於100年3月11日以存證信函通知被上訴人，以其自
100年2月10日起即無正當理由連續曠職3日、或1個月內曠職6日，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約。
五、本件爭執點及本院判斷：查被上訴人主張上訴人於100年2月9日解雇被上訴人，自應依法給付資遣費24萬8000元及預告工資3萬1000元，合計共27萬9000元等語。被上訴人則以前詞置辯。是本件兩造爭執點即為：㈠兩造間勞動契約是否已經終止？終止原因為何？㈡被上訴人得否請求資遣費及預告工資共27萬9000元？以下分別說明。
六、就兩造間勞動契約是否終止及終止原因而言：㈠按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，形成權於權利人
行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決意旨參照）。換言之，勞資任一方如行使終止權，於意思表示到達相對人時，即發生效力。
又「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法第11條第5款亦定有明文。
㈡本件被上訴人起訴主張於100年2月9日與上訴人先生謝明財
發生口頭糾紛，謝明財要求被上訴人不用上班，但被上訴人回應他不是負責人，無權解雇被上訴人，然於當日晚上10點
33分10秒左右，上訴人打電話叫原告休息，於是自隔日起被上訴人就沒有去上班，續於100年2月15日下午1點38分19秒左右，上訴人再以電話通知表示願意給付2個月資遣費，之後上訴人均無再通知被上訴人上班，上訴人顯係於100年2月9日當日解雇被上訴人等情（本院調字卷第3-4頁、原審卷第32頁正反面）。
經查：
1.被上訴人主張與上訴人之夫（並擔任上訴人食品行現場督導一職）謝明財發生口頭糾紛時，謝明財要求被上訴人「不用上班」一節，上訴人於一、二審審理時均未爭執，並經上訴人於勞100年3月8日資爭議協調會上表示「該員（即被上訴人）當日與公司管理者有爭執，謝先生生氣表達王先生不要來」一語（原審卷第48頁），自應認定屬實。
2.被上訴人於原審100年5月26日開庭審理時主張第一次於100年2月9日晚上10點33分10秒左右，上訴人打電話叫原告休息，第二次於100年2月15日下午1點38分19秒左右，上訴人再以電話通知表示願意給付2個月資遣費一節（原審卷第32頁正反面），並提出通聯記錄報表為證（原審卷第7-8頁）。上訴人當庭雖辯稱：「100年2月9日我們以電話通知原告不要與現場督導吵架，趕快回來上班，是原告堅持不要」等語（原審卷第32頁反面），惟此為被上訴人所否認，陳稱「100年2月9日晚上10點33分10秒通知我隔日就不用上班」一語（原審卷第32、79頁），且與上訴人於上述資爭議協調會上表示「公司負責人打電話請王先生休息幾天，待冷靜之後再回來上班」一語不符（原審卷第48頁），而上訴人也無法舉證證明曾有通知被上訴人回來上班之事實，此部分抗辯即無法採信。另外，上訴人當庭對於第二次於同年2月15日以電話通知被上訴人表示願意給付2個月資遣費一節既未爭執，且於上述同年3月8日資爭議協調會上也表示「公司僅願意給付支付該員2個月資遣費新台幣62000元」一語（原審卷第48頁），二者互核相符，自應認定屬實。
3.再查，上訴人於原審提出之答辯狀即先後主張：「聲請人（即被上訴人）工作期間，經常將私人情緒帶入工作職場，工作未完成就自行下班，嚴重延誤職務與犯錯，謝明財教導正確工作心態，豈料聲請人非但無虛心受教之心，反而頂撞現場督導。聲請人時常利用工作時間處理私人事務，運送完貨物未即刻回到公司，導致現場督導須時常電話聯絡口頭勸說。直至今年2月過年前，食品行業務極為繁忙期間，聲請人仍舊我行我素，現場督導予以提醒現為繁忙期間希望可以配合客戶時間送貨，聲請人卻向現場督導口出惡言，辱罵不斷，隨即逕行離開，相對人（即上訴人）電話連絡欲給予最後機會並詢問是否能勝任此份工作，聲請人卻從此不見蹤影」（原審卷第19-20頁）、「督導具有代表公司負責人處理有關勞工事務之人，且何況督導身為負責人之夫婿」等語（原審卷第34頁、第65頁）。另於本院審理時亦表示上訴人之食品行並非大公司，除家人外，僅有員工二、三名而已（本院卷第10頁）。則謝明財既為上訴人之現場督導，且為代表上訴人處理有關勞工事務之人，並身為負責人之夫婿，其於100年2月9日與被上訴人發生口頭糾紛之際，謝明財要求被上訴人「不用上班」，性質上即屬終止勞動契約（即解僱）之意思表示。上訴人事後再以電話聯絡時「欲給予最後機會並詢問是否能勝任此份工作」，更顯見上訴人是以「不能勝任工作」為由予以解雇。再參照上訴人事後於100年2月15日曾以電話通知表示願意給付2個月資遣費一節，更足以佐證上訴人確實已於100年2月9日解僱被上訴人而終止兩造之勞動契約無疑。
4.上訴人雖主張於100年3月11日以存證信函告知被上訴人，以其自100年2月10日起即無故連續曠職3日、違反工作規則且情節重大，依勞基法第12條第1項第6款函通知被上訴人終止兩造勞動契約云云。然本院既已認定係由上訴人於100年2月9日以不能勝任工作為由解僱被上訴人，兩造間之勞動契約於當日即已終止，對於已終止向後失效之勞動契約，自無從再發生終止勞動契約之效力。故上訴人此存證信函通知，自不發生任何效力。
5.另外，上訴人雖曾先後主張終止勞動契約之依據為勞動基準法第12條第1項第2款（對於雇主家屬或共同工作之勞工有重大侮辱之行為）、第4款（逕自行去職造成公司產品運送損失及商譽損失，違反工作規則且情節重大）、第6款（無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者）（原審卷第34、66頁），惟於原審最後言詞辯論期日則表示：「終止勞動契約是依據第12條第1項第6款，第12條第1項第2、4款不主張」一語（原審卷第78頁反面）。而如前所述，兩造間勞動契約既已於100年2月9日終止，對於已終止向後失效之勞動契約，自無從再於100年3月11日以存證信函通知終止勞動契約。何況，上訴人既已於100年2月9日通知解僱被上訴人，顯已拒絕受領被上訴人提供勞務給付，被上訴人自翌日起已不需上班提供勞務，自無所謂曠職可言。故上訴人主張依勞動基準法第12條第1項第6款終止系爭勞動契約云云，顯不合法。
6.上訴人於本院審理時雖又主張100年2月9日當時被上訴人曾口氣很不好的大聲說：「要打架喔！要打架來呀！你不能管！」等侮辱話語，故縱使上訴人於當晚通知被上訴人不用來上班，亦是因當日被上訴人與謝明財發生之事由，而依勞動基準法第12條第1項第2款規定終止系爭勞動契約云云。惟如前所述，上訴人於原審已陳稱：「終止勞動契約是依據第12條第1項第6款，第12條第1項第2、4款不主張」一語（原審卷第78頁反面），顯然上訴人係得主張且已主張之後而捨棄第12條第1項第2、4款之攻擊防禦方法。而依民事訴訟法第448條規定：「在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。」，另同法第447條也規定：
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」本件中，上訴人依上述規定即不得再主張依勞動基準法第12條第1項第2款終止系爭勞動契約之攻擊防禦方法，且上訴人也未釋明有符合民事訴訟法第447條第1項但書規定所示之各項情形，故上訴人此項主張，依法自應駁回，而無從為其有利之認定。
七、就被上訴人得否請求資遣費及預告工資共27萬9000元而言：㈠按「雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契
約者，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16條第1項第3款、第3項定有明文。又「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計」，同法第17條亦定有明文。查本件上訴人既係依勞動基準法第11條第5款規定終止雙方間之勞動契約，且被上訴人於99年6月30日前復未選擇適用新制勞退制度，即應適用舊制勞退制度即仍依勞動基準法規定辦理，則被上訴人依前述法條說明請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資，洵屬有據。
㈡本件被上訴人於適用勞退舊制之工作年資自92年1月12日起
至100年2月9日止，共8年又29日，未滿1個月者，以1個月計，計為8年1個月，而被上訴人每月薪資固定為3萬1000元，有如前述，是被上訴人於100年2月9日離職，離職前6個月為自99年8月9日起至100年2月8日止，於99年8月、9月、10月、11月、12月、100年1月、2月自上訴人受領之薪資共計為18萬6857元（計算式：31000×23/31＋31000＋31000＋31000＋31000＋31000＋31000×8/28＝186857），故遭解僱前6個月之日平均工資為1016元（計算式：186857÷〈23日＋30＋31日＋30日＋31日＋31日＋8日〉＝1016，元以下四捨五入），月平均工資3萬480元（計算式：1016×30＝30480，元以下四捨五入），則被上訴人可請求之資遣費為24萬6380元〔計算式：30480×（8＋1/12）＝246380，元以下四捨五入〕。再者，本件被上訴人自92年1月12日起受僱上訴人，迄100年2月9日止，連續工作已達3個年以上，依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定，被上訴人亦自得向上訴人請求30日之預告工資3萬480元（計算式：1016×30＝30480，元以下四捨五入）。總計被上訴人得請求上訴人給付之金額為27萬6860元（計算式：246380＋30480＝276860）。
八、另按，附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第99條第1項定有明文。再者，「兩造就系爭工程所為之和解契約，既附有須經上訴人之上級官署核准之停止條件，則其上級官署未予核准，即難謂非其條件不成就，依民法第99條第1項之反面解釋，自屬未生效力」，最高法院著有44年台上字第541號判例可資參照。本件兩造雖於原審判決後，於100年8月25日簽立和解書一份，其上並記載「資遣費資方同意付7個月合計21萬7000元正，勞方同意放棄勞健保證明書」等情。惟兩造就該份和解書形式上真正均不爭執，且兩造均一致主張和解書係在雙方合意若被上訴人向勞委會申訴上訴人未幫其投保就業保險、勞工保險等以致上訴人遭勞委會之罰鍰得以拿回者，上訴人即以該罰鍰之金額給付被上訴人（本院卷第24、25頁）。顯然該和解係附有停止條件，而之後該條件並未成就（即罰鍰並未退還），依照上述說明，該份和解書自不發生效力，即對兩造並無拘束力，亦不影響本件被上訴人所為之請求。
九、綜上所述，被上訴人依勞動基準法及勞動契約規定，請求上訴人給付資遣費及預告工資27萬6860元部分，為有理由，應為准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人上述金額，而駁回其餘之請求，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，於法均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月21日
勞工法庭審判長法官陳財旺
法官邱靜琪法官劉以全以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國100年12月21日
書記官蔡忠衛