最高法院114年度台上字第2522號刑事判決

最高法院刑事判決

114年度台上字第2522號

上訴人 許柏鈞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月10日第二審判決（113年度原上訴字第31號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56737號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以第一審論處上訴人許柏鈞販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，及為相關宣告之沒收後，明示僅就第一審判決刑之部分提起上訴，經審理結果，維持第一審關於刑之部分的判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。　　　

三、上訴意旨略以：㈠本件扣案毒品咖啡包內混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，前者之純度約6％，後者純度尚未達1％，數量甚微，未因所持有之第三級毒品數量達純質淨重5公克以上而符合毒品危害防制條例第11條第5項單純持有第三級毒品罪之處罰標準，可知其所販賣毒品之純度與成分並非大量。上訴人雖於原審僅爭執第一審判決之量刑，不爭執其所認定之罪名，但第一審判決認上訴人構成同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並依同條例第9條第3項規定加重其刑，以上訴人僅混合持有微量之他種毒品以觀，自有情輕法重情事。原審維持第一審之判決，漏未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未斟酌上情及上訴人確因經濟困窘始為本件犯行，致量刑過重，與罪刑相當原則有違。㈡上訴人始終坦承犯行，不再涉足毒品，現有正當工作及收入，展現改過決心，符合法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點）第2點第1項第10款規定。若強令其入監執行，將使其仍於大學就學之妹妹無以為繼，顯以暫不執行為適當。原判決未說明何以不採納實施要點之理由，不予宣告緩刑，有判決理由不備及適用法則不當之違誤等語。

四、民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條，增列第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」（下稱系爭規定）。所稱「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該條項（參見系爭規定立法理由）。且由立法者並未訂定達一定比例始加重其刑，以及為「必加」之立法設計，可認寓有「混合二種以上之毒品」本身即有潛在危險，須予加重其刑之意旨。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。又刑之量定，亦屬法院裁量之職權，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。另緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。至實施要點，僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第2點第1項各款所列情形之一，即應宣告緩刑，否則即屬違法。

五、經查：　　

　㈠原判決說明：上訴人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項（未遂犯）及毒品危害防制條例第17條第2項（自白）等規定遞減輕其刑後，處斷刑已大幅減低。其為圖私利，販賣毒品，助長毒品流通，縱非大盤毒梟，且因員警查獲而未使毒品流入市面，惟衡酌其交易金額達新臺幣5千元、交易數量為15包，又係以通訊軟體張貼訊息販售，犯罪情節並非輕微，未見有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情。至辯護意旨主張毒品咖啡包內實際毒品含量甚微，有情輕法重之情。然毒品與其他物質混合後難以析離，應整體視同為毒品，該15包毒品咖啡包數量確實不少。且因混合毒品之型態日益繁多，混合毒品之成分複雜，施用後因交互作用影響，其危險性及致死率均高於施用單一種類者，故於混合二種以上毒品之情形，不論實際毒品成分是否微量，或所摻雜毒品及其他物質之種類多寡，均應依系爭規定加重其刑。本件於前揭加重、減輕後之處斷刑範圍內科刑，尚無過重或足堪憫恕情形，無從酌減其刑等旨。已敘明應依系爭規定加重其刑及何以不適用刑法第59條規定之理由。所為論斷，於法並無不合。

　㈡原判決就上訴人之量刑，認第一審適用系爭規定予以加重，再依前述未遂及自白規定遞減其刑後，已以其之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款情狀（包括其犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及其家庭經濟與生活狀況等），在法定刑度範圍內，酌量科刑，與比例原則或公平正義無悖，核屬妥適，而予維持。並未逾越法定刑度之範圍，且無濫用刑罰裁量權或違反量刑原則之情，自於法無違。又系爭規定條文所稱「加重其刑至二分之一」，係指可加重之最高刑度，並非謂一律需加重二分之一。法院自得審酌個案情形，於該加重範圍內，就加重之程度為適當之權衡裁量。上訴意旨㈠係以自己之說詞，持不同之評價，就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，指為違法，殊非上訴第三審之適法理由。

　㈢關於上訴人請求宣告緩刑一節，原判決已敘明上訴人犯後雖坦承犯行，但衡酌其販賣毒品之犯罪情節與危害程度仍大，須藉刑罰之實際執行，透過適當處罰，始能督促上訴人於處遇過程中確實改過遷善，避免日後心存僥倖而再為類似犯罪，因認其所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑。於法尚無不合。上訴意旨㈡指摘原判決未予宣告緩刑而違法，係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國114年6月25日

刑事第五庭審判長法　官李英勇

法　官楊智勝

法　官林怡秀

法　官劉興浪

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林庚棟

本件正本證明與原本無異

書記官林怡靚

中　　華　　民　　國114年6月27日