裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第76號民事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣桃園地方法院民事判決101年度簡上字第76號上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人 呂康德 律師被上訴人 陳汝彰 訴訟代理人 余泰鑫 律師複代理人 呂承璋 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國101年
2月17日本院桃園簡易庭100年度桃簡字第1183號第一審判決提起上訴，於101年12月18日辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人宏亞電子股份有限公司（下稱：宏亞公司）前於民國
96年1月8日與上訴人簽訂土地融資放款契約，並於同年1月11日以宏亞公司所有，位於桃園縣○○鄉○○段○○○○號之土地（下稱：系爭土地）同時設定抵押權及地上權（下稱：系爭抵押權、系爭地上權）登記予上訴人。其後，宏亞公司復於系爭土地上起造四層樓之廠房建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○號，下稱系爭廠房），並因原始起造，而取得系爭廠房之所有權。嗣系爭土地及系爭廠房於本院98年度司執字第3057號給付票款強制執行事件中合併拍賣，經被上訴人於100年7月17日得標買受而取得系爭土地及系爭廠房之所有權。查系爭地上權設立登記後，宏亞公司即起造系爭廠房，並未將系爭土地交予上訴人占有使用，且系爭廠房亦非上訴人所起造之建物。顯見宏亞公司與上訴人間實無成立地上權之意思存在，即上訴人非以在他人土地上有建築物或支配物之利用價值為目的，而係本於若宏亞公司之債務未獲全部清償，即不塗銷系爭抵押權及系爭地上權之擔保目的而為設定，故依最高法院84年度台上字第2385號判決及98年度台上字第1175號判決所揭櫫之意旨，即屬違反修正前民法第757條，有關物權法定原則之規定，而屬無效甚明。基上，既系爭地上權之登記應屬無效，爰依民法第767條之規定訴請塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：上訴人應將系爭土地上經桃園縣蘆竹地政事務所以96年蘆資字第7800號收件，於96年1月11日所設定之系爭地上權登記，予以塗銷。
㈡對上訴人答辯之陳述：
⒈據上訴人所提宏亞公司前於95年4月13日與訴外人航空食品
股份有限公司（下稱：航空食品公司）所簽訂之不動產買賣契約書及授信批覆書，可知宏亞公司斯時向航空食品公司買受系爭土地及坐落於其上原有之一層建物（下稱：系爭舊建物）之目的，係供宏亞公司作為廠房之用，並據此內容，向上訴人申請貸款。故系爭土地及系爭舊建物既係宏亞公司為自己之利用目的而買受，即與本件上訴人所辯稱其要求設定系爭地上權，係本於其自身業務之興建計畫利用云云相違。另宏亞公司前取得系爭土地及系爭舊建物之所有權後，隨即為增建建照之申請，並於95年8月31日取得桃園縣政府之建造執照，核准宏亞公司興建地上4層、地下1層之建物一棟，此觀被上訴人所提桃園縣政府95年8月31日（95）桃縣工建執照字第會圓01833號建照執照即明。故亦可再行推知宏亞公司承購系爭土地，本即用於增建廠房之用無訛。再者，系爭土地係屬「丁種建築用地」，而所謂丁種建築用地，按區域計畫法施行細則第15條第1項第4款規定，係屬「供工廠及有關工業設施建築使用」之土地，然上訴人並無從事工業興辦業務，是依上開規定，自無准許上訴人營業使用系爭土地之可能，是上訴人辯稱設定系爭地上權之目的，係供其日後有興建計畫使用云云，實非可採。況若上訴人上開辯稱為真，則宏亞公司豈非買受系爭土地卻無法自行興建使用，且尚需為此支付利息予上訴人？⒉另觀諸證人 林春發 之證詞，可知系爭地上權之設定，實為上
訴人作為掌握宏亞公司是否依申貸授信計畫履行，進而得以即時評估授信條件，並控制調整之手段，自非如上訴人所陳，係基於自行興建建物之目的或保留在系爭土地上建築之權利而設定無訛。另由證人 鄭春田 之證詞可知，系爭地上權之設定實係宏亞公司向上訴人申請銀行授信貸款時，所需滿足之擔保條件，且宏亞公司價購系爭土地，實為自建經營工廠之用。故上訴人辯稱系爭地上權之設定並非擔保，而係考量其日後可能於系爭土地上興建建物，保留其嗣後建築之權利等語顯非可採。
⒊況上訴人取得系爭地上權至今，從未占用系爭土地，反任由
宏亞公司拆除系爭舊建物，興建系爭廠房，並供經營之用。此等情況實與地上權作為用益物權之設計相違，且與上訴人所辯稱，系爭地上權之設定係為保留其日後建築權利之目的矛盾，再酌以上訴人與宏亞公司並無約定地租，且至今上訴人就其所謂之興建計畫仍未能提出相關事證以實其說，亦證系爭地上權之設定本為債權擔保之用，已至為明顯。況系爭地上權之設定尚存有上開諸多疑點，是系爭地上權之設定，亦應屬上訴人與宏亞公司通謀虛偽之意思表示，而屬無效甚明。
二、上訴人則辯稱：㈠宏亞公司就系爭土地本已設定最高限額為新臺幣（下同）8,
500萬元之抵押權予上訴人，且系爭土地之市價不逾此數額，故已足擔保上訴人之債權，自無再以系爭地上權之設定作為上訴人債權擔保之必要。且查，系爭地上權之權利價值僅為50萬元，與上訴人之債權亦相差甚遠，實亦無從擔保上訴人之債權。又經設定地上權之土地，將造成土地之拍定價格低落，是衡諸常情，上訴人豈有據此為雙重擔保之可能？㈡系爭地上權設定契約書於⑽申請登記事項以外之約定事項，
載有「約定使用方法：供建築用。」之內容。可見系爭地上權之設定，本即基於系爭土地之建築使用，實無有任何違反民法第832條規範之事實。至上訴人與宏亞公司雖就系爭地上權之設定並無約定地租，且確實未有占用系爭土地之情，然細譯民法第832條及第833條等相關規定意旨，本無以約定租金為成立之必要，亦無行使期間之限制。
㈢宏亞公司雖就系爭廠房曾申請使用執照，惟至系爭廠房經法
院進行拍賣為止，該使用執照仍未核發，故系爭廠房現仍為未辦理保存登記之建物。倘若系爭土地未有系爭地上權之設定，則宏亞公司即有可能於系爭廠房完工後，隨即順利取得使用執照，並辦理第一次所有權登記。則倘若宏亞公司以系爭廠房為擔保，向第三人借款，上訴人即無從就系爭廠房之拍賣價金取得優先受償之權利，故對上訴人之債權自非無影響。是系爭地上權，實為上訴人對系爭土地控制開發利用之手段，係上訴人「供建築使用」之保留權利，自非借款債權之雙重保障。
㈣被上訴人雖另指摘系爭地上權之設定，係屬通謀而虛偽意思
表示，故應屬無效云云。惟查，觀諸證人林春發之證述，可知上訴人並非每筆貸款均同時要求借款人設定抵押權及地上權，僅於可供建築之空地貸款時，才會要求設定地上權。而本件因系爭舊廠房即將拆除，故未就此部分設定抵押權，然若宏亞公司嗣將興建完成之系爭廠房供為擔保而向他人借款，系爭廠房若遭拍賣，對上訴人之債權將造成影響。故系爭地上權之設定，實對上訴人具一定之實益與必要性存在，自無所謂通謀而虛偽意思表示之可能。況類此情況，實為銀行業之普通作法，即銀行先就空地設定貸款抵押權，並同時要求土地所有權人設定地上權，而若其後土地所有權人或第三人欲開發土地，因尚需取得銀行之同意，故此時銀行即可要求土地所有權人及土地開發者簽訂契約，約定於建物完成時，將建物設定抵押權予銀行，再塗銷地上權之登記，以維權益。
三、本件訴訟經原審審認後，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人前於96年1月8日核准土地融資放款予宏亞公司，宏
亞公司為擔保上開債權遂於96年1月11日以系爭土地及系爭舊建物設定系爭抵押權，及以系爭土地設定系爭地上權予上訴人。嗣宏亞公司於系爭土地起造系爭廠房，因宏亞公司於97年11月間發生財務週轉不靈之情況，上訴人遂向本院聲請強制執行，經本院以98年度司執字第3057號受理，並將系爭土地及系爭廠房合併拍賣，而由被上訴人於100年7月12日得標買受，並於同日繳足價金，取得系爭土地及系爭廠房之所有權。
㈡系爭土地及系爭舊建物前所有權人為宏亞公司，係宏亞公司
於95年4月46日向航空食品公司所買受，嗣宏亞公司以上開房地向上訴人所屬大園分行（下稱：大園分行）申請貸款1,
700萬元，經大園分行陳報上訴人，而上訴人遂於95年6月
7日以聯邦銀行授信批覆書核准，並於總行批覆條件部分，載有：准予貸款1,700萬元，期間1年，非循環動用，批覆書有效期間至95年11月25日。……徵取系爭土地、系爭舊建物房地設定首順位抵押權3,000萬元予本行，作為擔保，並設定地上權50萬元。由訴外人鄭春田、 鄭春德 、鄭素真三人連帶保證語。又系爭土地屬丁種建築用地，宏亞公司於97年11月發生財務週轉不靈後，復於97年12月2日信託登記於上訴人名下，被上訴人係於100年8月5日取得拍定之系爭土地所有權，上訴人設定系爭地上權至今，尚未有占用系爭土地之情。
㈢宏亞公司於取得系爭土地及系爭舊建物之所有權後，曾向桃
園縣政府為增建之申請，經桃園縣政府審查核可，並於95年
8月31日發給（95）桃縣工建執照字第會園01833號府工建字第0000000000號建造執照在案。
五、本院得心證之理由：㈠按「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」修正
前民法第757條定有明文。此即物權法定主義之具體規定，據此而論，物權法定主義乃指物權之種類與內容，以法律所規定或習慣法所形成者為限，當事人不得任意創設。又所謂「不得創設」應係指不得創設法律所不認許之新種類物權，並且不得創設與物權法定內容相異之物權。又違反物權法定主義時，除法律有特別規定應從其規定（如民法第912條規定，逾越典權設定之法定期間，並非典權無效，而僅期限縮短）外，如法律無特別規定時，則屬違反法律之禁止規定，依民法第71條規定，應屬無效。再按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效（最高法院84年度台上字第2385號判決要旨亦可參照）。
㈡本件上訴人雖登記為系爭土地之地上權人，然依據兩造所不
爭執之情，系爭地上權設立登記後，上訴人從未取得系爭土地之占有使用，反而係被上訴人買受系爭土地與系爭舊建物後，曾進行增建建造之申請，並於95年8月31日取得桃園縣政府所核發之建造執照，准予興建地上四層、地下一層之建物乙棟，此有桃園縣政府所核發之建造執照1紙可資參照（參見本院卷宗第47頁），則上訴人並未實際占有使用系爭土地，如何能謂有以占有達成使用土地之目的，已非無疑。再參酌證人即上訴人放款業務承辦人林春發於本院審理時具結證稱：總行審查人員發現宏亞公司的廠房是舊的，就質疑買舊廠房的用途，宏亞公司才表示會拆掉舊的，總行審查人員就要求宏亞公司要設定地上權；就我所知，總行的規範內有提到，如果是可供建築的空地的話，會要求設定地上權，因為將來如果聲請建築執照就會要知會地上權人，我們就會知道對我們的抵押品有何作為，作為評估之用等語（見本院卷第61頁反面至第62頁）。以前述證人林春發所言，顯然上訴人係於被上訴人向其申辦貸款業務，辦理核貸時，因發現系爭舊建物將遭拆除，認宏亞公司係以可供建築之空地設定抵押申辦貸款，恐上訴人將來未將空地確實使用建築之用，造成放款取償之困難，乃為便利上訴人控管系爭土地之使用情形，始要求宏亞公司設定地上權予上訴人甚明，上訴人既未實際占有使用系爭土地，則上訴人與被上訴人間設定系爭地上權之真意，自與在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之情有間，上訴人此部分所辯，尚難採憑。
㈢此外，上訴人亦自承：系爭舊建物未設定抵押權予上訴人，
未來會拆除重建，上訴人唯恐土地所有權人於土地上興建地上物，而該建物非抵押權效力所及，若建物所有權人以該建物另向第三人抵押借款，債務人若無力償還債務，屆時土地與建物遭受拍賣，上訴人僅能就土地拍賣價金優先受償，勢必影響上訴人之債權，此所以上訴人要求設定地上權之原因所在；土地與建物乃不同之物權，二者均可單獨設定抵押權，在空地之情形，一直以來，銀行就空地設定貸款抵押權時，同時會要求土地所有權人同意設定地上權，以掌握土地的利用，往後若土地所有權人或第三人欲開發土地，必須得到地上權人之同意，地上權人會要求與土地所有權人及土地開發者訂立契約，在建物完成時，並將建物設定抵押權給銀行，本件系爭廠房尚未取得使用執照，即遭拍賣，故拍賣當時，系爭廠房尚未完成所有權之登記，故未設定抵押權，故地上權亦未塗銷等語（見本院卷第98至99頁），益徵上訴人要求宏亞公司設定地上權之目的，除用以控管系爭土地之使用情形外，更在於上訴人圖於系爭建物建築完成後，取得系爭土地新建建物之抵押權，以免影響借款債權之受償權利而已，並非以實際取得使用系爭土地之權利，在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，顯然甚明。
㈣再者，宏亞公司於95年間即向桃園縣政府申請在系爭土地興
建地上4層、地下1層之建物，桃園縣政府已於95年8月31日核發建造執照乙情，已如前述，再對照證人即曾任宏亞公司法定代理人之 陳春田 於本院審理時證稱：宏亞公司曾用系爭土地去聲請抵押貸款，用來蓋新的廠房，當時的約定是讓宏亞公司蓋新的廠房，不是讓聯邦銀行去蓋廠房，聯邦銀行視蓋廠房的進度來撥款，聯邦銀行也知道有核發系爭廠房的建造執照等語（見本院卷第59頁反面至第60頁），及證人林春發於本院審理時證稱：總行審查人員發現宏亞公司的廠房是舊的，就質疑買舊廠房的用途，宏亞公司才表示會拆掉舊的，宏亞公司有跟我們提到已經聲請建造執照等語（見本院卷61頁反面至第62頁反面），堪信前述宏亞公司向上訴人申辦貸款時，上訴人除要求宏亞公司以系爭土地設定抵押外，更另以設定地上權之方式控管系爭土地之開發狀態，故系爭地上權與系爭抵押權設定之目的，皆為擔保宏亞公司向上訴人所為之貸款得以獲償之目的，上訴人完全沒有使用系爭土地之意圖，反而同意由宏亞公司使用系爭土地興建廠房甚明。上訴人若謂其係為使用系爭土地始要求宏亞公司設定系爭地上權，實與宏亞公司貸款於系爭土地上興建廠房之目的，及系爭土地仍持續由宏亞公司使用之事實明顯相悖，所辯自非可採。
㈤又以，上訴人辯稱其對系爭土地控制開發利用之手段，乃屬
「供建築使用」之保留權利，則上訴人有使用系爭土地之權，亦有不使用土地之權，此與設定地上權之立意無違等語。然按所謂地上權之含意，前已敘及，乃係指在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，則地上權類之用益物權，應為以積極作為方式使用他人土地之情，此與不動產之役權（即如修正物權法前所稱之地役權）係限制他人不動產所有權之使用，以便利自己不動產之利用，提高自己不動產價值之權利性質者不同，役權種類中確有可能存在限制他人使用自己不動產物權，惟權利人並未積極作為使用之狀態，但此種類型當與地上權類之用益物權性質有間，故上訴人所辯稱所謂「供建築使用」之保留權利，上訴人自有使用或不使用系爭土地等情，亦與前述法律相違，不足採認。
㈥上訴人雖又辯稱：以空地設定抵押貸款時，銀行實務一直以
來均會要求空地所有權人設定地上權予銀行等語。惟系爭地上權係於民法第757條規定修正施行前即已完成設定，依民法物權施行法第1條之規定，並不適用修正施行後民法第75
7條之規定，縱認系爭地上權之設定確屬銀行放款之商業習慣，上訴人仍不得適用修正施行後民法第757條規定主張系爭地上權之設定係屬商業習慣而有效。況且，民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗為限，且習慣法之成立，需以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（民法第2條及最高法院17年度上字第613號判例意旨參照）。
經查，借款人在銀行要求下同時設定抵押權及地上權予銀行後，雖可獲得貸款，但亦同時負擔債務及喪失地上權與抵押權等二種財產權，比一般常態擔保貸款多喪失地上權之財產權，此將致借款人無法發揮土地用益價值之機能，而銀行雖取得地上權，但實屬未真正使用土地之虛位地上權人，並未對土地資源有效利用，應不值得保護。況借款人至銀行申請貸款，提供不動產設定抵押權，雖屬理所當然，然若再增設地上權，即有違一般人之認知及法律感情，且銀行要求設定地上權之目的既仍在擔保債權，此於借款人以提供土地設定抵押權為擔保之情形下，亦有過當擔保之嫌。（參見 莊聰德 著「地上權併同抵押權登記之研究」論文）。再者，本件上訴人既自承系爭抵押權已足擔保其債權，益徵系爭地上權之設定實不具必要性。稽上各端，系爭地上權之設定結果，不僅未能達到民法第832條地上權立法意旨所欲達成之地盡其利、地利共享，使土地資源有效利用之目的，甚且將造成系爭土地閒置荒廢之結果，致與地上權之目的背道而馳，此與公共秩序或善良風俗難謂無違背之處，此外，上訴人所指空地抵押借款併同設定地上權之作法，既有違一般人之認知及法律感情，足見該作法並非基於普通一般人之確信而成立，係借款人在借款需求之情形下，為達借款目的而不得不接受之條件，自難採為民事事件所適用之習慣。
㈦酌上各情，在在足徵上訴人設定系爭地上權之目的與民法第
832條所明定之地上權內容明顯不符。申言之，上訴人與宏亞公司間就系爭土地雖有設定地上權之形式及外觀，然於實質上，雙方所約定之權利義務內容則係由宏亞公司於系爭土地興建系爭廠房使用，俟系爭廠房完成所有權之保存登記後，宏亞公司應將系爭廠房設定抵押權予上訴人，上訴人再將地上權之登記塗銷，藉此提高上訴人債權之擔保。故上訴人要求宏亞公司設定之權利內容者，實已逾越民法第832條之地上權範疇，而屬自行創設法律所未規定之物權及其內容，顯已違反物權法定原則，揆諸首揭法條及判決要旨說明，系爭地上權之設定自屬無效。
㈦末按所有人對無權占有或侵奪其有物者得請求返還之，對於
妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭地上權之設定既屬無效，該地上權之設定登記存在，外觀上足使第三人誤認系爭土地有設定地上權，顯有妨害被上訴人就土地所有權行使之圓滿，故被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭地上權設定登記，依法有據。
六、綜上所述，被上訴人起訴請求判命上訴人應將系爭地上權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年12月28日
民事第一庭審判長法官陳清怡
法官華奕超法官魏于傑正本係照原本作成。
本件除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得上訴。如提起上訴，應於收受本判決後20日內，委任律師為代理人向本院提出上訴狀。
中華民國101年12月28日
書記官洪明媚