最高法院98年度台上字第1851號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1851號刑事判決

裁判日期：民國98年04月09日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八五一號上訴人甲○○選任辯護人 林世超 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四五０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第三四０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係代號00000000（姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）女子之母親之同居人，基於概括犯意，自民國九十年一月一日起至九十一年六月間某日，先後在宜蘭縣羅東鎮住處（確址詳卷），趁家中無人或晚間Ａ女睡覺之際，每月約二至三次，不顧Ａ女反抗、推拒之行為，以Ａ女懼怕母親知情而恐嚇不得聲張之其他違反Ａ女意願之方法，撫摸Ａ女胸部、下體而為猥褻行為（猥褻部分未據告訴），有時並以手指侵入Ａ女性器內而為性交。嗣於九十一年八、九月間，上訴人寄發多封妨害Ａ女名譽之信件至Ａ女就讀之學校（妨害名譽部分未據告訴），經學校輔導人員詢問Ａ女並處理後，始知上情等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續對於女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法施行法第九條之二規定犯同法第二百二十四條之強制猥褻罪，於八十九年十二月三十一日前，仍適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定。故自九十年一月一日起所犯之強制猥褻罪者，即非屬告訴乃論之罪。原判決事實欄記載上訴人自九十年一月一日起至九十一年六月間某日止，以恐嚇之違反Ａ女意願之方法，撫摸Ａ女胸部、下體而為猥褻之行為，有時並以手指侵入Ａ女性器官內而為性交之犯行等情。亦即認定上訴人有時為單純之強制猥褻行為，有時為強制猥褻行為時，進而為強制性交犯行，則其未進而為強制性交犯行之強制猥褻行為，即不得認應為強制性交行為所吸收，而應獨立論罪，乃原判決竟於事實欄記載強制猥褻部分未據告訴，而認此部分屬告訴乃論之罪，而未予論處，顯有適用法則不當及已受請求之事項而未予判決之違法。㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，始足為適用法令之依據。原判決就上訴人強制性交犯行之次數，究竟約占每月約二至三次對Ａ女為強制猥褻犯行中之一次或二次，或幾個月約幾次，原審未進一步詳查審認說明，僅記載「有時」以手指插入Ａ女性器內等情，致事實有欠明瞭，自有可議。㈢、刑法第二百二十一條第一項對於強制性交手段，係列舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法」，須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用。原判決事實欄記載上訴人係以「恐嚇」不得聲張之「其他」違反Ａ女意願之方法，而為強制猥褻或進而為強制性交犯行等情。既認定以「恐嚇」手段為之，又認同時以「其他」違反其意願之方法為之，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十五日
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