裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第692號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第692號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告汪佳偉上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1331號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵緝字第239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
汪佳偉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。
事實及理由
一、犯罪事實：汪佳偉曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第2416號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第829號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治後，於保護管束期間另因施用毒品遭查獲，由同院以92年度毒聲字第393號裁定，撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年11月17日執行完畢出所。復於93年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第351號判決判處有期徒刑10月確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月3日上午10時40分許回溯96小時內之某時，在其位於臺南市○○區○○街○○○號住處內，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年9月3日員警調查 廖博文 販賣毒品案件，通知汪佳偉以證人身分到場，並於同日10時40分許經其同意對其採尿送驗，檢出嗎啡陽性反應而查悉犯行。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第45-46頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈上開事實業經被告坦承不諱（見102年度毒偵緝字第239號卷
，下稱「偵二卷」，第19頁、原審卷第38頁反面、第85頁反面、第88頁反面、本院卷第44頁反面），且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年9月16日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、法務部調查局103年6月13日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可佐（見南市警永偵字第0000000000號卷，下稱「警一卷」，第9頁、第11頁、原審卷第59頁），足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。
⒉被告於本院審理時雖一度辯稱：於警局採尿時，是用綠茶代
替尿液送驗，綠茶是在驗尿兩三天前買的，他（即員警）通知我要去管區那裡報到，我就把綠茶用夾鏈袋裝起來，用繩子綁在褲袋，去採尿的時候我就把它撕破，然後流出來云云（見本院卷第46頁反面），惟被告於偵查均未曾提及其係以綠茶充當尿液（見偵二卷第19頁），復於原審先為認罪之表示後（見原審卷第38頁、第41頁反面），再辯稱係以綠茶混充尿液，惟經法官質問係以何物體盛裝綠茶時，其又供稱：用保險套裝的，綠茶已經放了1個多禮拜云云（見原審卷第42頁及其反面），就盛裝綠茶之物體及綠茶所放置之時間等細節，前後供述均有矛盾。再者，原審曾詢問為被告採集尿液之台南市政府警察局永康分局大灣派出所，當時採集尿液之情形，經該所函覆稱：本次尿液採證過程係引導 汪民 在本大灣派出所1樓廁所處，將尿液排放警方提供採集尿液紙杯內，再分裝於警方提供2只乾淨空瓶內，期間警方在場監看，並無發現汪民所稱以「生活綠茶」代替之情事，有執勤報告在卷可參（見警一卷第12頁），實無被告所稱以綠茶混充尿液之情事。參以本件被告係因警員偵辦販賣毒品案件，經被告同意拋棄刑事訴訟法第175條第4項之24小時猶豫期間而至派出所製作筆錄，有被告之警詢筆錄附卷可證（見警一卷第1-2頁），易言之，本件被告係臨時接獲警員通知到場製作筆錄並當場採集尿液，實無可能如其所稱於2、3天前甚至1星期前即預知將遭採集尿液，而事先預備綠茶以混充尿液送驗。更何況海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，始代謝分解成嗎啡，亦即海洛因需經由人體分解後，始於尿液中呈嗎啡反應，則倘如被告所言，以綠茶代替尿液，實無法產生嗎啡陽性反應。是被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。至於被告聲請再次採集尿液送驗與之前採尿之DNA比對是否吻合部分，因被告所辯以綠茶混充尿液乙節並不足採，已如前述，則此部分核無調查之必要，應予駁回。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，應可認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用海洛因前持有海洛因之行為，應為施用之犯行所吸收，不另論罪。
㈡撤銷原判決之理由：
⒈原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然查：被告前因施用毒品案件及竊盜案件入監服刑，於96年6月20日假釋出監，至97年1月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第15頁及其反面），而被告本件犯罪時間係於102年9月3日上午10時40分許回溯96小時內之某時，距其前案執行完畢之時已逾5年，應非累犯，原判決論被告為累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，實有未洽。
⒉檢察官上訴意旨指摘原判決論被告以累犯不當部分，非無理
由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈢爰審酌被告曾因竊盜及施用毒品案件，多次入監服刑，有台
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第11-22頁），素行不佳，被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及多次入監執行後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受執行而記取教訓，雖不可取，其雖坦承犯行，卻辯稱以綠茶混充尿液企圖卸責，顯見被告仍未能坦然面對自身所犯施用毒品之犯行，未見有何真誠悔悟之心，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其自承國中肄業，於入獄前為粗工，未婚，家中尚有父母需撫養（見本院卷第47頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國103年10月30日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。