裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第621號民事裁定
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第621號抗告人甲○○送達代收人丁○○上列抗告人與相對人丙○○、乙○○間清償債務強制執行聲明異議事件，抗告人對於民國96年3月29日臺灣臺北地方法院94年度促字第10830號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人主張：㈠相對人雖於民國（下同）94年4月4日，具狀向原法院聲請對
伊發支付命令，經原法院於同年6月20日核發94年度促字第10830號支付命令（下稱系爭支付命令），嗣於同年7月7日按抗告人當時之戶籍地址臺北市○○○路○段○○○巷○號5樓（下稱杭州南路寓所）為寄存送達。惟抗告人於92年1月結婚後，即居於臺北市○○區○○路一段196號15樓（下稱芝玉路寓所）迄今，且曾於92年1月16日婚後將戶籍遷入芝玉路寓所，嗣為節稅，又於92年4月18日將戶籍遷回杭州南路寓所，但未有以杭州南路寓所為永久居住地之主觀意思，此亦有抗告人及其家人每月之水電費、瓦斯費、手機通話費、電話費、信用卡帳單等，及管理委員會、士林區芝山里里長出具之證明書為憑。因此，不能徒以抗告人設籍於該址，即遽謂杭州南路寓所為抗告人之住所。上開杭州南路寓所既非住所，則原法院送達之處所並不合法，是系爭支付命令並未對伊為合法送達，支付命令尚未確定。
㈡又依民事訴訟法第138條第1項規定，寄存送達應製作送達通
知書二份，一份黏貼於應受送達人之住居所門首，一份置於該處所信箱或其他位置，以為送達（最高法院94年台抗字第488號裁定意旨參照）。惟本件抗告人已提出寄存送達處所之鄰居證明，證明從未於94年7月間於杭州南路寓所門首見有送達通知書張貼。縱於本案卷內資料亦無證據足以證明郵務人員有於門首黏貼通知書。
㈢綜上所述，相對人據以聲請強制執行，自有未合，原法院依
該不合法之執行名義所進行之強制執行程序，顯屬違法，況系爭支付命令縱已確定，確定之計算時點亦屬錯誤。實則相對人執以聲請核發支付命令之債權，為無效之債權，縱認該債權存在，亦已因清償而歸於消滅，此有抗告人提出之債權清償證明書可證。殊料相對人等現以前開不合法送達支付命令之手段，訴訟詐欺取得高達新台幣（下同）一千二百多萬元之執行名義，抗告人業已對此提起詐欺罪之自訴，並曾於原法院聲明異議。詎原法院未查，即率予駁回抗告人之異議（下稱原裁定），為此提起本件抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定。是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定區域即足認定為住所。而有關依一定之事實為住所之認定，雖非以戶籍地址為唯一之標準（最高法院93年台抗字第940號裁定參照），惟仍以戶籍登記資料為主要之依據（最高法院94年台抗字第454號裁定參照）。倘於設定住所後，無一定客觀事實足認以廢止之意思，而暫離去其住所者，尚難認為已經廢止原設定之住所；況一人或一家分住二處，或使有不同地址之房地，乃當今社會所多見，且為公眾周知之事實，倘無以廢止原設籍所在地之住所之意思離去，縱曾短暫遷移戶籍，而後仍遷回原戶籍所在地時，則仍應以原戶籍所在地為其住所，此觀民法第24條規定須依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，方為廢止其住所之規定亦明。
三、本件抗告人提起抗告，固主張其於92年1月婚後即住在芝玉路之寓所，杭州南路寓所並非其住所云云。惟查：
㈠抗告人自82年起迄92年1月間，均設籍及居住於杭州南路寓
所，並曾於92年1月16日遷出該戶籍，遷入芝玉路寓所一節，有抗告人所呈戶籍謄本可稽（原審卷第152頁），且為兩造所不爭執，堪認抗告人原以杭州南路寓所為其住所。抗告人雖以其於92年1月16日遷出杭州南路寓所後，即無以該寓所為住所之意思，且客觀上杭州南路寓所為無長久無人居住之空屋，足認抗告人業已廢止原住所云云，並據其提出電費、水電費、瓦斯費用等影本附卷為證。惟自抗告人陳報之杭州南路寓所電費收據觀之（原審卷第113至116頁），其寄送地址仍為杭州南路寓所地址，且查其中用電量於94年3月9日至94年5月11日流動電費為新台幣(下同)865.4元，分攤公共電費664.8元，應繳金額1,530元；同年5月11日至7月11日，流動電費為1093.9元，分攤公共電費為696.8元，應繳金額1,791元；同年7月11日至9月9日流動電費1081.7元，分攤公共電費714.2元，應繳金額1,796元；該電費扣除公共電費分擔額外，均非為零或基本費用，即於94年9月以後迄95年7月為止亦同（原審卷第113頁），足徵杭州南路寓所仍有人居住使用，非屬空屋，故抗告人所稱杭州南路寓所無人居住乙節，尚難遽予採信。又關於抗告人提出瓦斯費用、水費收據主張其未居住於杭州南路寓所，依其提出瓦斯費用收據固顯示於94年5月至6月、7月至8月之瓦斯收費度數均為24度，依序應繳費320元、324元（原審卷第10頁及其背面）；水費收據94年6月28日至94年8月29日總用水度為7度、94年8月29日至94年10月28日總用水度為10度，依序應繳費324元、354元（原審卷第9頁及其背面）；然衡諸常情，在短暫旅居外地、或分別居住於數地生活之情形下，產生微量使用或未使用水、電及瓦斯之狀況亦常有之，祇要使用瓦斯之情形不逾基本度數，仍按該基本度數計費，故縱然所繳之瓦斯費用、水費較低，該繳納費用額度，仍非得遽為否認該寓所有人使用，乃至於以該寓所為住所之依據。
㈡抗告人雖又提出芝玉路寓所之相關電信費帳單（原審卷第28
頁至30頁）、信用卡帳單（原審卷第31頁至35頁）、行動電話服務申請書影本存留之戶籍地址、通訊地址（原審卷第158頁至161頁）、保險費送金單影本（原審卷第162頁）、學費及成績單寄送地址（原審卷第187頁至192頁）、東京都公寓大廈管理公司（下稱東京都公司）太子天母大廈掛號郵件登記簿（原審卷第163至167頁）、現場信用卡領用記錄明細表（原審卷第168頁至169頁）、士林區芝山里里長證明書（原審卷第27頁）、太子天母大廈管理委員會證明書（原審卷第26頁）、「臺北市○○○路○段○○○巷○號」住戶證明書（原審卷第36頁），以及抗告人留有「通訊地址」之台灣家庭醫學醫學個人會籍資料、台灣老年醫學會會員基本資料查詢、台灣肥胖醫學會會員資料異動等影本（原審卷第60頁至62頁），主張抗告人於婚後遷往芝玉路寓所居住，應以芝玉路寓所為其住所。然參酌本件抗告人既於遷出杭州南路寓所三個月後，即於92年4月18日，又將戶籍遷回原寓所，此有戶籍謄本可稽，抗告人復又以該杭州南路寓所為「自用住宅用地」，向台北市稅捐稽徵處申請享受優惠稅率，亦有臺北市稅捐稽徵處印製地價稅自用住宅用地優惠稅率簡介、臺北市稅捐稽徵處中正分處92年9月17日北市稽中正甲字第09260963200號函為憑（原審卷第155至156頁），則於抗告人以杭州南路寓所為自用住宅享受優惠稅率之同時，亦堪認其並無廢止杭州南路寓為住所之主觀意思及客觀事實，而前開芝玉路寓所之相關收據及留有「通訊地址」之相關資料，至多亦僅證明抗告人除杭州南路寓所外，也有分住於芝玉路寓所之事實而已，尚不得據此謂抗告人業已廢止該杭州南路寓所為其住所之意思，亦不足認抗告人有離去該杭州南路寓所之一定事實。
㈢綜上所述，抗告人未能舉證推翻其曾廢止以杭州南路寓所為
住所之意思離去該住所之認定，退步言之，亦未推翻其於廢止該處為住所後，又設定該處為住所之認定，自難僅以其婚後亦曾分住在芝玉路寓所之事實，即遽謂其住所非在杭州南路寓所。是相對人所辯抗告人應就戶政管理與實際居住情形不符所生爭議，應自負其責。原裁定認定系爭支付命令送達時，抗告人之住所仍在杭州南路寓所等語，經核並無不合。原裁定審酌上情，裁定駁回抗告人之異議，於法亦無違誤。
四、再按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項分別定有明文。本件抗告人另主張寄存送達未依法定程式為之云云，惟查系爭支付命令於94年7月7日送達於杭州南路寓所時，因不獲會晤抗告人，郵務機關乃將之寄存該址當地警察機關即台北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所，並製作送達通知書兩份，一份黏貼於抗告人住居所即杭州南路寓所門首，另一份則置於上開派出所，業據本院調閱系爭支付命令卷查明屬實，有送達證書可稽（見外放影印卷），依前揭說明，應認系爭支付命令已生合法送達之效力。至於杭州南路寓所同棟其他住戶，縱未及見到該通知書，亦無礙郵務人員黏貼該送達通知之效果，更不因此影響已合法送達之效力。是證人 游龍嬌 所述其於前揭期間未見到法院領信之通知一節，尚難為有利於抗告人之認定。抗告人所稱杭州南路寓所門首未經郵務人員黏貼該送達通知書云云，核與上開送達證書之記載及勾選項目不符，要無足取。
五、末查抗告人又再抗辯系爭支付命令所示之債權無效，縱或存在，亦已清償云云，惟此係抗告人得於支付命令送達後20日之不便期間內異議之事由，要非送達是否合法所應審酌之事由。原裁定係以抗告人遲至95年6月23日始對系爭支付命令提出異議（見外放系爭支付命令影印尾卷），顯已逾前揭20日之不變期間，是系爭支付命令已告確定，而駁回抗告人之異議，抗告人等提起抗告，主張系爭支付命令所示債權無效或已清償云云，指摘原裁定不當，洵屬誤會，亦無可採。
六、從而，原法院裁定駁回抗告人之異議，核無不合，應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰依法裁定如主文。中華民國96年7月31日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國96年8月1日
書記官于誠